PPP模式法律關(guān)系梳理分析

發(fā)布日期：2015-03-27來源：信托周刊編輯：宋珍珍

[摘要]

 　　作者：陳建榮 北京市煒衡律所

　　PPP與BOT和BT模式的關(guān)系

　　PPP模式起源于上個世紀80年代的英國，廣義PPP以授予私人部門特許經(jīng)營權(quán)為特征，包括BOT等多種形式。狹義的PPP是政府與私人部門組成特殊目的機構(gòu)(SPV)，引入社會資本，共同設(shè)計開發(fā)，共同承擔風險，全過程合作，期滿后再移交政府的公共服務開發(fā)運營方式。

　　PPP模式分類

　　PPP模式含義

　　狹義的PPP不僅僅是一種融資機制，是政府與私營投資機構(gòu)長期合作關(guān)系，公營和私營部門之間的合作貫穿于項目的全過程，更是一種管理機制、合作機制，它與BOT等其他模式在操作上有很大的不同。

　　BOT與PPP的共同點主要包括：①這兩種融資模式的當事人都包括融資人、出資人、擔保人;②兩種模式都是通過簽訂特許權(quán)協(xié)議使公共部門與私人企業(yè)發(fā)生契約關(guān)系的;③兩種模式都以項目運營的盈利償還債務并獲得投資回報，一般都以項目本身的資產(chǎn)作擔保抵押。

　　BOT 與PPP的區(qū)別主要包括：①組織機構(gòu)設(shè)置不同，BOT模式參與項目的公共部門和私人企業(yè)之間是以等級關(guān)系發(fā)生相互作用的，PPP模式是政府、贏利性企業(yè)和非贏利性企業(yè)基于某個項目而形成的以“雙贏”或“多贏”為理念的相互合作形式，參與各方可以達到與預期單獨行動相比更為有利的結(jié)果;②運行程序不同，兩種模式的不同之處主要在項目前期，PPP模式中私人企業(yè)從項目論證階段就開始參與項目，而BOT模式則是從項目招標階段才開始參與項目，PPP模式中政府始終參入其中，而在BOT模式中在特許協(xié)議簽訂之后政府對項目的影響力通常較弱。

　　PPP模式法律關(guān)系

　　所 謂法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的特殊的權(quán)利和義務關(guān)系。或者說，法律關(guān)系是指被法律規(guī)范所調(diào)整的權(quán)利與義務關(guān)系。法律關(guān)系是以法律為前提而 產(chǎn)生的社會關(guān)系，沒有法律的規(guī)定，就不可能形成相應的法律關(guān)系。法律關(guān)系是以國家強制力作為保障的社會關(guān)系，當法律關(guān)系受到破壞時，國家會動用強制力進行 矯正或恢復。法律關(guān)系由三要素構(gòu)成，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。

　　1、PPP模式的政策、法規(guī)和法律

　　近20年多來，隨著PPP模式在中國的部分和全部實踐，相關(guān)政策、法規(guī)和法律逐步建立健全，已初步形成具有中國特色的PPP模式的法律體系，主要包括：

　　(1)1995 年，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)，國家計委、電力部、交通部《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理問題的通知》(以下簡稱《聯(lián)合通知》)，國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事實的通知》，《擔保法》第8條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)過國務院批準，為使用外國政府或國際組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外”;

　　(2)1999年《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定在城市進行的軌道交通、收費公路、自來水、燃氣、熱力以及污水處理、垃圾處理等經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，要采取招標等方式選擇投資者;政府賦予中標投資者對該項目的特許經(jīng)營權(quán);

　　(3)2001 年，國家計委《關(guān)于印發(fā)促進和引導民間投資的若干意見的通知》鼓勵和引導民間資本參與公益事業(yè)建設(shè);建設(shè)部《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》倡導開放市政公用行業(yè)市場，建立政府特許經(jīng)營制度;

　　(4)2002年《中華人民共和國政府采購法中華人民共和國政府采購法》規(guī)定各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為適用本法;

　　(5)2003年《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定有限自然資源的開發(fā)利用，有限公共資源的配置等等事項，可以設(shè)定行政許可;

　　(6)2004 年建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(“126號令”)規(guī)定在城市供水、污水處理、垃圾處理、燃氣供應等領(lǐng)域發(fā)起大規(guī)模的項目實踐地方政府也紛紛以 126號令為模板，先后出臺了大量地方性法規(guī)、政府規(guī)章及政策性文件，用于引導和規(guī)范各自行政轄區(qū)范圍以內(nèi)的特許經(jīng)營項目開發(fā)。

　　(7)2014年5月，由國家發(fā)改委牽頭研究調(diào)研并起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》(稿征求意見)出臺，推動基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，幾易其稿征求意見但至今尚未正式頒布;

　　(8)2014年9月21日《國務院關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見》(國發(fā)43號文)提出推廣使用PPP模式，鼓勵社會資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運營;

　　(9)2014年9月23日，為了拓寬城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，促進政府職能加快轉(zhuǎn)變，完善財政投入及管理方式，財政部發(fā)布了《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(76號文)要求大力推廣PPP模式;

　　(10)2014 年11月16日， 國務院為推進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，加強薄弱環(huán)節(jié)建設(shè)，促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，迫切需要在公共服務、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等重點領(lǐng)域進一步創(chuàng)新投融 資機制，充分發(fā)揮社會資本特別是民間資本的積極作用，出臺《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發(fā)〔2014〕60 號);

　　(11)2014年11月29日，為保證政府和社會資本合作項目實施質(zhì)量，規(guī)范項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程，財政部印發(fā)《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》;

　　(12)2014 年12月2日，為貫徹落實《國務院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的的指導意見》(國發(fā)〔2014〕60號)有關(guān)要求，鼓勵和引導社會投資，增強公共產(chǎn)品供給能力，促進調(diào)結(jié)構(gòu)、補短板、惠民生，發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》。

　　2、PPP模式的法律主體

　　在PPP模式中參與人至少有政府、項目公司、項目發(fā)起人、銀行或銀團(債權(quán)人)、保險公司、產(chǎn)品購買者或接受服務者以及承擔設(shè)計、建設(shè)和經(jīng)營的有關(guān)公司等，其法律主體的相互關(guān)系如下簡圖。

　　PPP模式的參與主體及關(guān)系

　　(1)政府部門(政府或者政府授權(quán)的部門)，通常是PPP項目的發(fā)起人，需要對項目的可行性進行分析，并組織項目招標，對投標的私營企業(yè)進行綜合權(quán)衡，確定最終的項目開發(fā)主體并授予特許經(jīng)營權(quán)，并提供相關(guān)政策及融資協(xié)助等支持。

　　(2)私營部門，在發(fā)起人為政府部門的PPP項目中，與政府或者政府授權(quán)部門的投資機構(gòu)合作成立PPP項目公司，投入的股本形成公司的權(quán)益資本。在私營部門作為發(fā)起人的PPP項目中，負責在投標前召集PPP項目公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出資形式并組成項目領(lǐng)導小組負責PPP項目公司正式注冊前的工作。

　　(3)項目公司，是PPP項目的實施者，負責投標與談判及從政府或授權(quán)機構(gòu)獲得建設(shè)和經(jīng)營項目的特許權(quán)，負責項目從融資、設(shè)計、建設(shè)和運營直至項目最后的移交等全過程的運作，項目特許期結(jié)束，經(jīng)營權(quán)或所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，PPP項目公司清算并解散。

　　(4)銀行等金融機構(gòu)，主要包括國際金融機構(gòu)、商業(yè)銀行、信托投資機構(gòu)等，在PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔保函的前提下向項目提供貸款，并通常要求PPP項目公司質(zhì)押在銀行的帳戶等。

　　(5)咨詢公司，利用PPP項目方面豐富的經(jīng)驗和案例為PPP項目其它參與方提供項目運作的指導和咨詢意見，主要工作包括組織盡職調(diào)查、設(shè)計基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目方案，設(shè)計項目交易結(jié)構(gòu)和招商程序，設(shè)定邊界條件、遴選標準等，建立財務模型并進行商業(yè)預測分析，編制招商文件，組織實施招標或競爭性談判等公開競爭性招商程序，參與商務談判及協(xié)助簽訂項目特許經(jīng)營協(xié)議等。

　　(6)其它參與方，包括設(shè)計單位、保險公司、運營公司、建設(shè)單位、材料供應商等也都在PPP模式運作過程中發(fā)揮者重要的作用。

　　3、PPP模式的法律文本體系

　　PPP 模式法律主體的權(quán)利與義務由相關(guān)PPP合同文本進行約定，并形成比較復雜的法律文本體系，一般認為由以下三個方面組成：①基礎(chǔ)交易合同體系，主要解決商務層面事宜，包括項目建設(shè)相關(guān)合同、項目運營管理相關(guān)合同和供應合同及產(chǎn)品銷售合同等法律文本;②融資合同體系，主要解決資金安排、資本層面事宜，包括 SPV章程和股東間協(xié)議等SPV設(shè)立文件，主要涉及合作方作為股東在公司層面的權(quán)利與義務及決策機制，也涉及SPV在融資方面的相關(guān)事宜;③特許權(quán)協(xié)議，是PPP法律文本最為重要的內(nèi)容，在PPP文本體系中具有協(xié)調(diào)機制性質(zhì)，是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關(guān)鍵。從實務上也有人將PPP項目基本文件結(jié)構(gòu)分類如下：①政府授權(quán)簽約部門和投資人之間的《特許經(jīng)營協(xié)議》或地位類似的項目主協(xié)議，以及項目運營過程中的產(chǎn)品/服 務購買協(xié)議;②投資人和融資機構(gòu)之間的協(xié)議;③投資人成立項目公司的文件;④投資人建設(shè)、運營項目的協(xié)議。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試 行)》則規(guī)定：合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等。

　　有鑒于目前PPP模式實踐中法律文本體系的模糊，2014年11月26日國務院發(fā)布《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》( “國發(fā)60號文”)，并采用財政部對PPP的定義“政府和社會資本合作”，將PPP模式定位為一種創(chuàng)新的投融資模式，更強調(diào)PPP項目合同的重要性，并要求政府有關(guān)部門要制定管理辦法，盡快發(fā)布標準合同范本，由此規(guī)范合作關(guān)系保障各方利益。近日，財政部印發(fā)《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》從 PPP項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程等方面提出操作層面的具體要求，發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》從PPP模式的遵循原則、適用范圍、模式選擇、工作機制、項目流程與管理、政策保障、合同管理等方面提出具體指導意見。據(jù)《LCB綜合解決方案》的總結(jié)歸納，PPP項目涉及以下主要文件：

　　4、PPP模式的項目合同

　　(1)項目合同主要內(nèi)容

　　財 政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》明確指出：項目合同是最核心的法律文件。項目邊界條件是項目合同的核心內(nèi)容，主要包括權(quán)利義務、交易條 件、履約保障和調(diào)整銜接等邊界;權(quán)利義務邊界主要明確項目資產(chǎn)權(quán)屬、社會資本承擔的公共責任、政府支付方式和風險分配結(jié)果等;交易條件邊界主要明確項目合 同期限、項目回報機制、收費定價調(diào)整機制和產(chǎn)出說明等;履約保障邊界主要明確強制保險方案以及由投資競爭保函、建設(shè)履約保函、運營維護保函和移交維修保函 組成的履約保函體系;調(diào)整銜接邊界主要明確應急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應對措施。

　　發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》相比財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》原則規(guī)定而言，對項目合同的規(guī)定更為具體并具有操作性，其PPP模式的項目合同共設(shè)置15個模塊、86項條款，適用于不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運營和服務、移交等階段，具有較強的通用性。所有模式項目合同的正文都應包含總則、合同主體、合作關(guān)系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定等10個通用模塊，其他模塊可根據(jù)實際需要靈活選用。

　　(2)項目合同的性質(zhì)

　　PPP 模式的項目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的國家中，對PPP協(xié)議的性質(zhì)存在很大爭議。有觀點認為PPP特許權(quán)協(xié)議是典型的行政合同，也有觀點認為PPP特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)是民事合同。主流觀點認為PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。

　　財 政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定：在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達 成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟。社會資本或項目公司對政府職能部門的行政監(jiān)管處理決定不服的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。發(fā)改委《基 礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法(征求意見稿)》關(guān)于法律救濟措施指出：特許經(jīng)營者與實施機關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事 訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者對行政管理部門就特許經(jīng)營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合 同指南》對爭議解決具體提出協(xié)商、調(diào)解和仲裁或訴訟三種方式與途徑，在協(xié)商或調(diào)解不能解決的爭議，合同各方可約定采用仲裁或訴訟方式解決。

　　對于PPP特許經(jīng)營協(xié)議兼具公法和私法性質(zhì)，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有必要對之進行相應修改，否則，難以適應依據(jù)行政訴訟制度來解決PPP特許經(jīng)營協(xié)議糾紛。從以上立法角度來看，一般的PPP特許經(jīng)營合同糾紛宜依法提起民事訴訟或仲裁，特殊的具體行政行為糾紛宜依法提起行政復議或行政訴訟。由于PPP模式涉及比較復雜和十分專業(yè)性的問題，普通的民事訴訟或仲裁或行政訴訟實際上何難作出判決，國外特別是英美法系國家，通常是通過立法成立獨立性管制機構(gòu)來實現(xiàn)。

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