政府特許經(jīng)營的含義解析及PPP相關(guān)立法的建議

發(fā)布日期：2015-07-09來源：六明律所編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/羅水

　　公共設(shè)施特許經(jīng)營最早出現(xiàn)在2004年建設(shè)部發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中，并隨后在市政領(lǐng)域得到廣泛推廣。2015年4月六部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，在力推PPP的大背景下對(duì)特許經(jīng)營的實(shí)施領(lǐng)域和程序做出了進(jìn)一步規(guī)定。但是，對(duì)于什么是特許經(jīng)營，特許經(jīng)營的法律屬性是什么，特許經(jīng)營的范圍多大，這些規(guī)定沒能給出清晰的答案，給特許經(jīng)營的實(shí)施造成了很多困惑和困難。近兩年來PPP成為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新引擎，也使PPP和特許經(jīng)營關(guān)系問題變得尤為突出，困擾了廣大學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士。2015年5月國辦發(fā)42號(hào)文雖然試圖廓清PPP和特許經(jīng)營的關(guān)系，但由于沒有觸及特許經(jīng)營的本質(zhì)，有如隔靴撓癢，沒有從根本上解決特許經(jīng)營的定性以及和PPP的關(guān)系。鑒于國家相關(guān)機(jī)關(guān)仍在制定上位的特許經(jīng)營法和PPP法，本文試圖結(jié)合國外特許經(jīng)營的相關(guān)立法，剖析特許經(jīng)營的本質(zhì)，厘清特許經(jīng)營和相關(guān)概念的關(guān)系，為我國立法機(jī)關(guān)相關(guān)立法提供一定參考。

　　1特許經(jīng)營的含義

　　特許經(jīng)營也可稱為特許權(quán)，來源于英文concession。通過了解國外concession的相關(guān)法律和解釋，可對(duì)特許經(jīng)營的含義有更準(zhǔn)確的理解。

　　對(duì)公共設(shè)施特許權(quán)(concession)一詞解釋得最詳細(xì)的是歐盟在2000年專門出的關(guān)于特許權(quán)的解釋性通訊：COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW(2000/C 121/02)。其中對(duì)特許權(quán)進(jìn)行了定義并分別對(duì)兩種情況的特許權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)說明。兩種情況的特許權(quán)分別是指公共設(shè)施特許權(quán)和公共服務(wù)特許權(quán)，本質(zhì)都屬于公共事務(wù)，無實(shí)質(zhì)差異。

　　根據(jù)該通訊的定義，特許權(quán)是指下述政府行為：通過該行為，公共機(jī)構(gòu)以合同或(取得第三方事前同意情況下)單邊行為將通常應(yīng)由其負(fù)責(zé)的全部或部分對(duì)某種服務(wù)的管理職能委托給一個(gè)第三方，由該第三方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)【1】。

　　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCITRAL)2001年出版了《UNCITRAL關(guān)于私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目立法指引》(《聯(lián)合國指引》)，該指引以特許權(quán)作為立法的基礎(chǔ)。指引明確說明，“在很多國家，公共服務(wù)屬于政府壟斷或受特別法管轄。在這種情況下，由非公共機(jī)構(gòu)實(shí)體提供公共服務(wù)通常要求適當(dāng)?shù)恼畽C(jī)構(gòu)做出授權(quán)。在不同國家法律下不同的表述被用來界定此種授權(quán)行為。常用的表述包括下述詞語“特許權(quán)(concession)”“特許(franchise)”“許可(licence)”或“租約(lease)””【2】。

　　蒙古國2010年《特許權(quán)法》對(duì)特許權(quán)的定義是：在根據(jù)《特許權(quán)法》規(guī)定達(dá)成的協(xié)議基礎(chǔ)上，為向公眾提供基本社會(huì)和基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的目的而擁有、運(yùn)營、建造和改建國家和地方所有不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)的排他性權(quán)利。

　　綜合上述對(duì)特許權(quán)的定義和解釋可以看出，特許經(jīng)營的含義簡單說就是政府將某項(xiàng)公共事務(wù)的經(jīng)營委托給社會(huì)資本行使。

　　2特許經(jīng)營的特征

　　從特許經(jīng)營的含義展開來說，特許經(jīng)營有如下特征：

　　(1)特許經(jīng)營的對(duì)象是公共事務(wù)

　　特許經(jīng)營是政府將公共事務(wù)的經(jīng)營移交給社會(huì)資本。公共事務(wù)管理是政府的重要職能之一。貝特蘭·羅素認(rèn)為，政府從它產(chǎn)生那天起就具有兩種職能：一種是消極職能，它防止個(gè)人的暴力行為，保護(hù)生命和財(cái)產(chǎn)，制定并實(shí)施法律，維護(hù)社會(huì)秩序。另一種是積極職能，它幫助實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的普遍愿望，這種職能在當(dāng)代包括教育和經(jīng)濟(jì)兩個(gè)方面。如果我們細(xì)加分類，可把政府職能分為政治管理、社會(huì)管理、經(jīng)濟(jì)管理等類型。社會(huì)管理職能主要體現(xiàn)在對(duì)公共教育、科技、文化、衛(wèi)生、基礎(chǔ)設(shè)施、公共住房、社會(huì)保障、環(huán)境等一般社會(huì)事務(wù)的管理【3】。

　　特許經(jīng)營下移交給社會(huì)資本管理的公共事務(wù)，屬于政府應(yīng)承擔(dān)的積極職能，即政府在公共教育、科技、文化、衛(wèi)生、基礎(chǔ)設(shè)施、公共住房、社會(huì)保障、環(huán)境等一般社會(huì)事務(wù)上滿足公共需求的職能，可簡單概括為公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。我國憲法第89條確認(rèn)了此類事務(wù)屬于政府職能。該條規(guī)定：國務(wù)院的職能包括領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè);領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作。同時(shí)，憲法授權(quán)國務(wù)院規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分。該條可以看作憲法對(duì)政府應(yīng)承擔(dān)的公共事務(wù)管理的事權(quán)范圍的原則性劃定。在國外，政府事權(quán)范圍規(guī)定得更清楚，還發(fā)生過市民狀告政府未能提供充分的公共服務(wù)的案例。

　　公共事務(wù)的范圍沒有確定的邊界，其范圍可能隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而演變?！堵?lián)合國指引》要求：“公共擁有設(shè)施和私人擁有設(shè)施的界限應(yīng)明確劃分，作為每個(gè)國家的公共政策。”

　　公共事務(wù)管理產(chǎn)生于對(duì)社會(huì)共同事務(wù)的管理的需要，因而公共管理的主體、目的、性質(zhì)、特點(diǎn)、社會(huì)責(zé)任等方面都體現(xiàn)了公共性，與私人管理的私人性有著明顯的差別。公共事務(wù)的主體是政府，目的是提供社會(huì)服務(wù)，而非獲取利潤，這與私人部門的逐利本性存在根本區(qū)別。

　　(2)特許經(jīng)營的授權(quán)方為政府

　　由于公共事務(wù)的公共性，特許經(jīng)營的授權(quán)方理應(yīng)是政府。管理公共事務(wù)既是政府的權(quán)力，也是其義務(wù)。

　　(3)特許經(jīng)營的被授權(quán)方為社會(huì)資本

　　公共事務(wù)的管理人本應(yīng)是政府，但在特許經(jīng)營下該事務(wù)由社會(huì)資本行使，因此才需要特許。正如《聯(lián)合國指引》所說，公共服務(wù)屬于政府壟斷或受特別法管轄，在這種情況下，由非公共機(jī)構(gòu)實(shí)體提供公共服務(wù)通常要求適當(dāng)?shù)恼畽C(jī)構(gòu)做出授權(quán)。

　　(4)特許經(jīng)營項(xiàng)下公共事務(wù)的經(jīng)營權(quán)被委托給社會(huì)資本

　　政府在自行辦理公共事務(wù)時(shí)也可能委托社會(huì)資本參與，例如政府修建還貸公路時(shí)將工程發(fā)包給建設(shè)承包商。特許經(jīng)營與該類工程合同的差別是在特許經(jīng)營項(xiàng)下，公共事務(wù)的經(jīng)營權(quán)被委托給社會(huì)資本方，而在一般的工程合同中，政府仍是公共事務(wù)的經(jīng)營者。

　　歐盟關(guān)于特許權(quán)的解釋性通訊中對(duì)此有更詳細(xì)的解釋。對(duì)于工程特許權(quán)來說，工程的對(duì)價(jià)由以下方式構(gòu)成：僅包括經(jīng)營該工程的權(quán)利(the right to exploit the works)，或既包括該權(quán)利，還包括付款。工程特許權(quán)的主要顯著特征是：建造工程的對(duì)價(jià)是被授予經(jīng)營該工程的權(quán)利。這一權(quán)利也可以和付款并存【4】。

　　運(yùn)營者獲得報(bào)酬的方式可以幫助確定誰承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。如果運(yùn)營者承擔(dān)了運(yùn)營該工程或服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)(建立并經(jīng)營該系統(tǒng))，大部分收入從用戶獲取，尤其是以任何形式收費(fèi)，則構(gòu)成了特許權(quán)。

　　經(jīng)營權(quán)也暗含轉(zhuǎn)移運(yùn)營責(zé)任的意思。這些責(zé)任包括與建設(shè)有關(guān)的技術(shù)、財(cái)務(wù)和管理事項(xiàng)。例如，被特許人有責(zé)任進(jìn)行所需的投資以使公共設(shè)施可提供給使用者有效使用。其也有責(zé)任支付建設(shè)費(fèi)用。并且，被特許人不光承擔(dān)建設(shè)過程固有的通常風(fēng)險(xiǎn)，也承擔(dān)管理和使用這些設(shè)施所固有的很多風(fēng)險(xiǎn)。只有這樣，才構(gòu)成將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了非公共機(jī)構(gòu)。

　　歐盟委員會(huì)的觀點(diǎn)是“如果建設(shè)成本實(shí)質(zhì)上是由授權(quán)機(jī)構(gòu)承擔(dān)，承包商并不從直接使用設(shè)施的人的付費(fèi)中收取報(bào)酬，這種合同在歐盟法下應(yīng)理解為公共工程合同(而不是特許權(quán)合同)”

　　歐盟關(guān)于工程合同的指令允許在賦予被特許人經(jīng)營權(quán)的同時(shí)另行付款并不改變此分析。政府因此承擔(dān)了運(yùn)營該特許權(quán)的部分成本以降低用戶的使用價(jià)格(提供社會(huì)價(jià)格)。可能采取很多做法(保證的固定費(fèi)率，固定但基于用戶數(shù)量的金額等)。這些并不必然改變合同的性質(zhì)，只要該付款只承擔(dān)了建設(shè)和運(yùn)營設(shè)施的成本的一部分。

　　特許權(quán)的定義允許政府就實(shí)施的工程支付對(duì)價(jià)款項(xiàng)，只要這沒有消除經(jīng)營設(shè)施所固有的風(fēng)險(xiǎn)的重大部分。也就是說在賦予經(jīng)營該設(shè)施的權(quán)利外可以有額外付款。該工程指令指出被特許權(quán)人的收入來源必須是經(jīng)營該設(shè)施。

　　盡管在大多數(shù)情況下，建設(shè)工程的用戶直接付費(fèi)是否是收入的來源是判斷(特許權(quán))的重要因素，在投資中所涉及的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移才是決定性因素，尤其是在授權(quán)機(jī)關(guān)還支付了一筆金額的情況下。

　　另一方面，運(yùn)營所涉及的融資安排產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，可以稱為經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，是特許權(quán)的一部分。這種風(fēng)險(xiǎn)高度取決于被特許人能從使用建設(shè)工程的量上獲得的收入，也是區(qū)分特許權(quán)和公共工程合同的重要因素。

　　結(jié)論是，運(yùn)營特許權(quán)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)通過經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給被特許人。在授權(quán)人和被特許人之間具體的風(fēng)險(xiǎn)劃分將根據(jù)其各自管理相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的能力個(gè)案決定。如果公共機(jī)關(guān)通過下述方式承諾承擔(dān)管理項(xiàng)目產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，例如，保證融資將得到補(bǔ)償，則不存在風(fēng)險(xiǎn)。歐盟委員會(huì)認(rèn)為這種合同屬于工程合同，而不是特許權(quán)【5】。

　　3特許經(jīng)營的分類

　　特許經(jīng)營按不同的角度可以有不同的分類，以下主要從付費(fèi)形式和操作模式兩個(gè)方面進(jìn)行分類。

　　(1)按付費(fèi)形式的分類

　　按照上述歐盟委員會(huì)的解釋，特許經(jīng)營權(quán)人取得收入的方法有兩種：完全用戶付費(fèi)和用戶付費(fèi)加可行性補(bǔ)貼。對(duì)特許權(quán)的構(gòu)成，歐盟委員會(huì)強(qiáng)調(diào)社會(huì)資本必須取得經(jīng)營公共設(shè)施的權(quán)利，其報(bào)酬主要來自于該經(jīng)營行為。因此，對(duì)于完全不具有經(jīng)營性的公共設(shè)施，即完全由政府付費(fèi)的情形，似乎無法納入到其關(guān)于特許經(jīng)營的定義中。

　　有些國家的特許權(quán)法并沒有從付費(fèi)形式上進(jìn)行限定。蒙古國2010年頒布的《特許權(quán)法》被歐洲復(fù)興開發(fā)銀行認(rèn)為是非常符合最佳國際慣例和非常有效的一部私人投資公共設(shè)施法律【6】。該法并沒有限制特許權(quán)人從政府獲得部分或全部付費(fèi)【7】。

　　巴西2004年《PPP法》則將政府提供可行性補(bǔ)貼的特許權(quán)安排稱為資助型特許權(quán)(Sponsored Concessions)，將完全由政府付費(fèi)的特許權(quán)安排稱為行政特許權(quán)(Administrative Concessions),以此區(qū)別于用戶付費(fèi)的一般特許權(quán)(Common Concessions)【8】。

　　(2)按操作模式的分類

　　根據(jù)特許經(jīng)營人在項(xiàng)目中具體承擔(dān)的責(zé)任，可以分為BOT、TOT、ROT、BTO等各種形式。關(guān)于不同模式的含義已有很多介紹，此處不贅述。

　　對(duì)于哪些模式可以納入特許權(quán)的范圍，不同國家有不同認(rèn)識(shí)。蒙古國2010年《特許權(quán)法》被認(rèn)為是包含了很廣泛的模式。該法明確列舉了以下模式：BOT,BT,BOO,BOOT,BLT,DBFO,ROT，同時(shí)兜底條款規(guī)定按照特許權(quán)的標(biāo)的及提供的工程和服務(wù)的具體情況也可以采取其他形式。

　　《聯(lián)合國指南》中則提到了以下模式：BOT,BTO,BROT,BOOT,BOO,ROT,MOT,ROO,MOO,DBFO等。

　　4特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系

　　PPP通常認(rèn)為是一個(gè)很寬泛的概念。例如世界銀行采用的定義【9】：“是私人實(shí)體和政府實(shí)體之間的為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而達(dá)成的長期合同，在該合同下，私人實(shí)體承擔(dān)重要風(fēng)險(xiǎn)和管理責(zé)任，并且其報(bào)酬和績效掛鉤。”

　　歐盟委員會(huì)對(duì)PPP的定義【10】：“PPP是指公共部門和私人部門之間的一種合作關(guān)系，其目的是為了提供傳統(tǒng)上由公共部門提供的公共項(xiàng)目或服務(wù)”

　　由于沒有一致的PPP定義,對(duì)于PPP的實(shí)施范圍也存在不同的看法。一般認(rèn)為PPP包括以下形式：管理合同/委托合同，特許權(quán)類合作模式(例如BOT,TOT,LOT,BOOT等)，以及非特許權(quán)類合作模式(例如完全政府付費(fèi)的合作模式，英國提倡的PFI模式)。

　　PPP法和特許權(quán)法實(shí)際上代表了兩大法系兩種立法思路的發(fā)展。PPP稱呼來源于英美法，最早稱為PSP(Private-Sector-Participation)，由于PSP強(qiáng)調(diào)私人部門參與，容易和私有化混淆，影響了該稱呼的推廣，因此現(xiàn)在一般稱PPP。英美法系重實(shí)用，重解決問題，而不嚴(yán)格講究法律關(guān)系和法律體系建設(shè)，因此PPP概念包羅萬象，應(yīng)用靈活，不管是否構(gòu)成特許權(quán)，只要是一種長期合作關(guān)系，在這種關(guān)系下轉(zhuǎn)移了政府的實(shí)質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)，則可以稱為PPP。

　　大陸法國家更重視法律體系建設(shè)和法律概念嚴(yán)謹(jǐn)。在規(guī)范私人投資公共設(shè)施建設(shè)的初期，試圖通過特許權(quán)界定私人投資公共設(shè)施領(lǐng)域的行為。但由于前述提及的特許權(quán)的內(nèi)涵和特征，其更適用于用戶付費(fèi)或用戶付費(fèi)加政府可行性補(bǔ)貼的情形，因此這些國家認(rèn)識(shí)到特許權(quán)法不能涵蓋PPP的全部形式。例如英國所提倡的PFI模式，即由私人資本負(fù)責(zé)融資、建設(shè)和維護(hù)，但公共服務(wù)本身并不轉(zhuǎn)移給私人資本，因而無法納入到特許權(quán)的框架內(nèi)。

　　歐洲復(fù)興開發(fā)銀行總結(jié)，過去十年來，歐洲復(fù)興開發(fā)銀行所覆蓋區(qū)域的國家傾向于將立法側(cè)重點(diǎn)從以BOT為主的特許權(quán)轉(zhuǎn)向更廣范圍的PPP安排，包括不一定包含建設(shè)或用戶付費(fèi)的合同，以及期限更短的管理合同和委托合同。因此，最近幾年來我們看到很多國家在除特許權(quán)法律外，同時(shí)制定了PPP法律【11】。例如法國，過去只有特許權(quán)法，2008年通過了PPP法，將政府付費(fèi)DBFOM合同定義為合作合同(Partnership Contract)。巴西2004年通過PPP法，規(guī)定了政府資助和完全政府付費(fèi)的合同形式，但仍然定義為特殊類別的特許權(quán)。

　　通過以上對(duì)特許權(quán)含義和PPP含義的分析，以及兩種立法思路的發(fā)展，我們可以簡單總結(jié)PPP和特許經(jīng)營的關(guān)系如下：

　　(1)特許經(jīng)營屬于PPP的一種形式，如果PPP合同構(gòu)成了政府將公共事務(wù)的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給社會(huì)資本，則同時(shí)構(gòu)成了特許經(jīng)營。

　　(2)對(duì)于不具有經(jīng)營性的公共事務(wù)，一般認(rèn)為無法設(shè)定特許經(jīng)營，但也有國家(例如巴西)通過創(chuàng)造行政特許權(quán)，將社會(huì)資本經(jīng)營此類公共事務(wù)的合同界定為一種特殊的特許權(quán)，該類特許權(quán)通過PPP法規(guī)定。

　　(3)如政府并未將公共事務(wù)的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給社會(huì)資本，盡管社會(huì)資本承擔(dān)了融資、建設(shè)、維護(hù)等風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，并根據(jù)績效獲取報(bào)酬，不構(gòu)成特許經(jīng)營，但屬于PPP的一種形式。

　　(4)PPP 強(qiáng)調(diào)的是政府和社會(huì)資本之間的合作關(guān)系，其本身并不是一種獨(dú)立、統(tǒng)一的合同形式，而是在公共事務(wù)管理中通過合理分配風(fēng)險(xiǎn)和利益形成的政府和社會(huì)資本之間的長效合作機(jī)制，可以建立在各種類型的合同關(guān)系上，例如管理合同/委托合同，特許經(jīng)營合同，服務(wù)合同等，也可以通過股權(quán)合作建立合資關(guān)系。特許經(jīng)營合同只是PPP合同中的一種形式。

　　5特許經(jīng)營與私有化的關(guān)系

　　特許經(jīng)營很容易與私有化混淆，尤其是對(duì)于私有化的項(xiàng)目需要取得政府批準(zhǔn)或許可的情況下，更容易認(rèn)為這種批準(zhǔn)或許可就是特許經(jīng)營的特許。但是，特許經(jīng)營和私有化的對(duì)象存在本質(zhì)的區(qū)別。前已述及，特許經(jīng)營的對(duì)象是公共事務(wù)，是本來應(yīng)由政府管理和提供的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，由于融資和提高效率的需要，交給社會(huì)資本經(jīng)營，但項(xiàng)目的公共屬性仍保持不變。

　　公共事務(wù)的目的與私人事務(wù)的目的有本質(zhì)區(qū)別。公共事務(wù)的目的是社會(huì)效益最大化，而私人事務(wù)的目的是利潤最大化。私有化的過程即表明了一項(xiàng)事務(wù)從公共事務(wù)逐漸演變?yōu)樗饺耸聞?wù)。

　　雖然有人認(rèn)為私有化也是PPP的一種形式，政府在此類項(xiàng)目中風(fēng)險(xiǎn)最低、責(zé)任最小，但私有化后項(xiàng)目的公共屬性也降到最小，經(jīng)營該事務(wù)的目的轉(zhuǎn)變?yōu)槔麧欁畲蠡?。政府只能通過準(zhǔn)入管理、資格審查、價(jià)格管制、行政監(jiān)督等手段對(duì)其進(jìn)行管理。例如私立醫(yī)院，除了非營利性私立醫(yī)院(私立醫(yī)院的例外情形)外，系以營利為目的，因此政府提供公共基本醫(yī)療服務(wù)不能依賴私立醫(yī)院，必須以公立醫(yī)院為主導(dǎo)。

　　因此，私有化并不能解決政府公共事務(wù)管理的融資和效率問題，并且正因?yàn)樗接谢瘜⒏淖冺?xiàng)目的公共屬性，大多數(shù)人不認(rèn)為私有化是PPP的一種形式。

　　6特許經(jīng)營與行政許可

　　特許經(jīng)營與行政許可的關(guān)系直接牽涉特許權(quán)是否是一種行政許可，特許經(jīng)營合同是否是行政合同。關(guān)于特許權(quán)和特許經(jīng)營合同的性質(zhì)，一直存在私法和公法性質(zhì)的理論之爭，至今理論上尚無定論。但實(shí)踐中，由于新修訂的《行政訴訟法》以及最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政協(xié)議的范圍，特許經(jīng)營協(xié)議的公法性質(zhì)恐怕沒那么容易改變。

　　在特許經(jīng)營協(xié)議列入行政協(xié)議范圍的前提下，特許經(jīng)營權(quán)被認(rèn)為是一種行政許可權(quán)也在所難免?！缎姓S可法》第12條第(2)項(xiàng)提到的“公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”即被認(rèn)為是政府特許經(jīng)營項(xiàng)下的特許事項(xiàng)。人大法工委《行政許可法釋義》明確說明：“專營權(quán)利的賦予，即特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入，主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點(diǎn)，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務(wù)效能。因此，進(jìn)入這些行業(yè)要實(shí)行準(zhǔn)入制度，要設(shè)定比較高的門檻，以使進(jìn)入者能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。”

　　盡管特許經(jīng)營權(quán)被認(rèn)為是行政許可的一種，但特許經(jīng)營和行政許可存在重大區(qū)別，在理論和實(shí)務(wù)中，似乎更應(yīng)該遵循民法的原則和精神處理特許經(jīng)營權(quán)的相關(guān)問題。

　　(1)行政許可系政府基于公民、法人或其他組織申請(qǐng)，經(jīng)審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。而特許經(jīng)營是政府將本應(yīng)由其行使的公共事務(wù)管理職能通過特許方式轉(zhuǎn)移給社會(huì)資本行使，因此，更多的時(shí)侯是政府先發(fā)起特許項(xiàng)目，由社會(huì)資本選擇是否參與，更體現(xiàn)了雙方的平等性。

　　(2)行政許可下，被許可方從政府取得從事某種活動(dòng)的權(quán)利并不需要支付對(duì)價(jià)，有些行政許可(例如探礦權(quán))雖然要求被許可方履行一定義務(wù)，但該類義務(wù)通常是維持行政許可的最低義務(wù)。而特許經(jīng)營下往往要求被特許方承擔(dān)一定投資義務(wù)作為獲取特許經(jīng)營權(quán)的對(duì)價(jià)。

　　(3)行政許可下，行政許可權(quán)的授予不存在談判的余地，基本屬于政府的單方面決定事項(xiàng)。而特許經(jīng)營的安排則通常是政府和社會(huì)資本談判的結(jié)果。

　　(4)行政許可項(xiàng)下通常不需要政府和被許可方簽訂合同，但特許經(jīng)營要求政府和社會(huì)資本簽訂特許經(jīng)營合同，通過合同規(guī)范特許權(quán)的具體實(shí)施事項(xiàng)。

　　從更深層次來說，特許經(jīng)營所承載的功能是政府如何實(shí)現(xiàn)其本身應(yīng)承擔(dān)的提供公共服務(wù)的任務(wù)，而行政許可的功能是政府通過設(shè)定和行使審批權(quán)利實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的管理和控制。公共服務(wù)和行政審批屬于政府的兩種不同的職能。因此，將特許經(jīng)營和行政許可混為一談，削弱了政府在提供公共服務(wù)上所本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)強(qiáng)化了政府在實(shí)施特許經(jīng)營時(shí)的權(quán)力意識(shí)，縱容了政府干涉特許經(jīng)營的隨意性，降低了特許經(jīng)營在憲法和行政法意義上的法律地位，導(dǎo)致了立法的不嚴(yán)肅。特許經(jīng)營的實(shí)踐也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，盡管《行政許可法》明確規(guī)定設(shè)定行政許可需由法律確定，但地方政府仍自行出臺(tái)地方性的市政特許經(jīng)營辦法設(shè)定特許經(jīng)營權(quán)。這說明地方政府一直將特許經(jīng)營簡單視為政府機(jī)關(guān)行使行政審批的一種情形，并未認(rèn)識(shí)到特許經(jīng)營中隱含的轉(zhuǎn)移政府公共服務(wù)職能，需立法機(jī)關(guān)特別規(guī)定方可實(shí)施的法治要求。

　　將特許經(jīng)營視為政府審批的一種情形，極易促使政府隨意將其管理公共服務(wù)的職能通過許可形式轉(zhuǎn)移出去，既不承擔(dān)責(zé)任，還可以隨意干涉、處罰被特許方，使被特許方處于十分被動(dòng)、弱勢的地位，非常不利于政府特許經(jīng)營在我國的發(fā)展。

　　7對(duì)制定我國特許經(jīng)營法和PPP法的粗淺建議

　　目前我國尚未出臺(tái)真正意義上的法律對(duì)特許經(jīng)營行為和PPP合同進(jìn)行規(guī)制，這構(gòu)成我國進(jìn)一步發(fā)展特許經(jīng)營和PPP項(xiàng)目的軟肋?；谏鲜鰧?duì)特許經(jīng)營含義和與相關(guān)概念關(guān)系的分析，本人提出以下幾點(diǎn)粗淺意見，以期對(duì)制定特許經(jīng)營法和PPP法有所裨益。

　　(1)特許經(jīng)營法和PPP法是吸引社會(huì)資本投資公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的兩種思路。雖然有些國家同時(shí)制定了特許權(quán)法和PPP法，但往往是因?yàn)樵诔跗谥挥刑卦S權(quán)法，后來由于特許權(quán)法不能涵蓋PPP的所有情形，因而另行制定PPP法。我們國家在總結(jié)其他國家經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)正確認(rèn)識(shí)特許經(jīng)營和PPP的不同含義，不需要兩部法律重復(fù)性的規(guī)定同樣的內(nèi)容，應(yīng)選擇一種立法思路，制定出一部完整、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律。

　　(2)由于PPP法適用面更廣、形式更靈活、原則性和倡導(dǎo)性更強(qiáng)，更適合現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜多變的形勢和大眾創(chuàng)新的時(shí)代要求，更利于對(duì)政府和社會(huì)資本起到好的引導(dǎo)作用，因此，應(yīng)作為促進(jìn)社會(huì)資本投資公共基礎(chǔ)設(shè)施的主導(dǎo)法律。

　　(3)由于特許經(jīng)營涉及政府將其公共事務(wù)經(jīng)營管理職能轉(zhuǎn)移給社會(huì)資本，理應(yīng)制定一部特許經(jīng)營法，對(duì)此種行為通過人大或人大常委會(huì)予以認(rèn)可，否則政府行為有違憲、違反政府組織法的嫌疑。但鑒于PPP法將對(duì)政府和社會(huì)資本如何從事公共基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和運(yùn)營提出更具體和更細(xì)致的要求，特許經(jīng)營法應(yīng)限定在解決法律層面政府此種行為的合憲性上，避免和PPP規(guī)定造成重復(fù)和沖突。例如巴西后制定的《PPP法》即規(guī)定所有PPP項(xiàng)目都適用該法律，但如果項(xiàng)目同時(shí)屬于特許權(quán)，也應(yīng)符合《特許權(quán)法》的規(guī)定。

　　(4)由于PPP法囊括范圍很廣，包括一些建立在管理合同、服務(wù)合同基礎(chǔ)上的項(xiàng)目也可能納入到PPP范疇，在不限制政府和社會(huì)資本采用形式多樣的合作模式建設(shè)公共設(shè)施的前提下，應(yīng)有針對(duì)性、方向性的提供優(yōu)惠政策和財(cái)政支持政策，以確保真正做到政府職能、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的轉(zhuǎn)移，促使PPP在良性的軌道上健康發(fā)展。因此，在規(guī)定PPP項(xiàng)目所能享受的政府優(yōu)惠和扶持政策時(shí)，不能一概而論，而需要考量PPP項(xiàng)目的具體情況，做出選擇性的安排。在這一方面，特許經(jīng)營類的PPP由于實(shí)現(xiàn)了政府職能、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的根本轉(zhuǎn)移，應(yīng)是PPP項(xiàng)目的優(yōu)選之一。

　　【1】參見COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW (2000/C 121/02)第2.4條

　　【2】參見《UNCITRAL關(guān)于私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目立法指引》2000

　　【3】參見《公共事業(yè)管理概論》朱仁顯主編，第9頁

　　【4】COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW (2000/C 121/02)

　　【5】COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW (2000/C 121/02)

　　【6】The Legal Framework for Public-private Partnerships (PPPs) and Concessions in Transition Countries: Evolution and Trends, Alexei Zverev, Senior Counsel, EBRD

　　【7】蒙古國《特許權(quán)法》第21.1.5條

　　【8】Public-Private Partnerships (PPPs) and Concessions of Public Services in Brazil, Cesar A. Guimaraes Pereira

　　【9】Public-Private Partnership Reference Guide，第14頁

　　【10】參見《城市城市軌道交通投融資問題研究》王灝著，第56頁

　　【11】The Legal Framework for Public-private Partnerships (PPPs) and Concessions in Transition Countries: Evolution and Trends, Alexei Zverev, Senior Counsel, EBRD

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