旅游景區(qū)開發(fā)項目中的PPP模式應用

發(fā)布日期：2015-09-06來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　李嘉輝，中倫律師事務所律師。

　　穆　聳，現為中倫律師事務所合伙人。

　　引言

　　旅游景區(qū)是旅游業(yè)發(fā)展的物質基礎。大型旅游景區(qū)一般都依托于山川、河流等自然景觀或寺廟、歷史遺址等人文景觀建設而成。在我國，該等自然景觀或人文景觀的所有權屬于國家，政府既是所有者，又是管理者。因此，依托于國有旅游資源的旅游景區(qū)，大多由政府主導進行開發(fā)(本文探討的旅游景區(qū)，是指依托于國有旅游資源進行建設的旅游景區(qū)，以人造景觀為主的旅游景區(qū)不在本文的討論的范圍之內)。

　　我國政府對于社會資本投資旅游業(yè)一直持鼓勵的態(tài)度。2009年發(fā)布的《國務院關于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》即提出“鼓勵社會資本公平參與旅游業(yè)發(fā)展，鼓勵各種所有制企業(yè)依法投資旅游產業(yè)。”2012年6月，國家旅游局發(fā)布《關于鼓勵和引導民間資本投資旅游業(yè)的實施意見》，明確鼓勵民間資本經營和管理旅游景區(qū)、投資旅游基礎設施。2014年，國務院發(fā)布的《關于促進旅游業(yè)改革發(fā)展的若干意見》再次提出“推動旅游市場向社會資本全面開放”。但是，上述政策并沒有具體闡述社會資本投資旅游景區(qū)項目的方式。社會資本投資大型旅游景區(qū)的整體開發(fā)與運營，一方面須與政府合作，另一方面必須面對旅游資源開發(fā)與旅游資源保護之間的張力，因此需要一個能夠協(xié)調政企合作關系、平衡企業(yè)營利與政府公益的合作模式。

　　自 2014年開始，中央政府開始在各個領域大力推廣政府與社會資本合作模式(簡稱PPP模式)。PPP模式也給民營企業(yè)參與旅游景區(qū)的開發(fā)提供了一種新的思路。民營企業(yè)，即 PPP模式中的社會資本方，是否可以通過PPP模式參與大型旅游景區(qū)的整體開發(fā)和運營(以下簡稱“旅游景區(qū)開發(fā)項目”)呢?旅游景區(qū)開發(fā)項目是否符合 PPP模式的基本要求，在具體實施上又可能存在哪些法律問題?由于實踐中旅游景區(qū)PPP項目的成功案例并不多見，因此，相關法律問題尚未得到充分研究?；跇I(yè)務需要，本文嘗試對上述問題做初步的探析。

　　旅游景區(qū)開發(fā)項目與PPP模式的契合性

　　PPP模式屬于舶來品。但自國務院首倡PPP模式以來，財政部、國家發(fā)改委發(fā)布了一系列文件，在推廣PPP模式的同時，闡述了PPP模式的政策目的和操作方式，形成了中國語境下PPP模式的獨特內涵。

　　從適用范圍的角度，我國的PPP模式有三個基本特點。首先，政府推廣PPP模式的根本目的是增加公共產品和公共服務的供給，因此，PPP模式適用于“政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目”。第二，PPP模式適用于投資總額巨大且需要專業(yè)化運營管理的項目。對于這種項目，政府無力以財政資金投資建設，也缺乏管理運營的專業(yè)知識和經驗，引入社會資本具有必要性。第三，目前政府力推的PPP項目，都是具有經營性的項目，即存在“使用者付費”基礎的項目。PPP模式興起的初衷是為了解決地方政府債務問題。通過使用者付費，而非以地方政府存量財政資金，來償還企業(yè)的投資成本和投資回報，可以有效的減少政府的債務負擔。

　　從上述三個方面考量，旅游景區(qū)開發(fā)項目是適合采用PPP模式的。

　　首先，旅游景區(qū)本身具有公共產品的性質。根據《旅游法》規(guī)定，“利用公共資源建設的景區(qū)的門票以及景區(qū)內的游覽場所、交通工具等另行收費項目，實行政府定價或者政府指導價，嚴格控制價格上漲”。因此，旅游景區(qū)的運營并不是完全市場化的，而是具有一定的公益性?！秶野l(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發(fā)改投資 (2014)2724號)明確將旅游項目作為一種公共服務項目，鼓勵采用適用PPP模式，旅游景區(qū)作為提供旅游公共服務的基礎設施，其開發(fā)與運營自然也適合采用PPP模式。

　　其次，大型旅游景區(qū)的開發(fā)與運營，需要巨大的投資和專業(yè)的運營管理經驗。根據《旅游法》，旅游景區(qū)對外開放的前提條件之一是具備必要的旅游配套服務和輔助設施。通常來說，景區(qū)需要較為完善的道路、游步道、停車場、道路標識標牌以及給排水、供電、環(huán)保、公共衛(wèi)生、通訊等設施;需要游客綜合服務中心、旅游飯店、餐廳、商店等旅游服務和輔助設施。旅游配套服務和輔助設施的完善程度，很大程度上決定了景區(qū)的綜合服務能力和水平。為大型旅游景區(qū)內配備該等設施通常需要很大的投資，而且該等旅游設施的修建和后續(xù)運營需要專業(yè)的景區(qū)開發(fā)、運營管理經驗。政府通過引入具有資金實力和專業(yè)經驗的社會資本開發(fā)、運營旅游景區(qū)，不僅能夠解決旅游景區(qū)開發(fā)、建設的資金問題，還能夠提高旅游景區(qū)的吸引力和旅游服務的水平。

　　第三，旅游景區(qū)項目具有經營性。旅游景區(qū)的經營活動主要包括門票的經營和景區(qū)內交通、餐飲、商品銷售等服務項目的經營。相應的，旅游景區(qū)的主要經營收入包括兩部分，即門票收入和景區(qū)內服務項目的經營收入，最終都是由游客承擔。因此，景區(qū)開發(fā)項目存在使用者付費的基礎，引入社會資本合作不會顯著增加政府的財政負擔。

　　因此，綜上所述，從旅游景區(qū)開發(fā)項目的性質而言，旅游景區(qū)開發(fā)項目是符合財政部、國家發(fā)改委對于PPP模式所適用項目的政策精神和基本要求的，適合采用PPP模式。

　　旅游景區(qū)開發(fā)PPP項目相關法律問題

　　財政部和國家發(fā)改委已分別頒布了PPP模式的操作指南及配套文件，對于PPP項目的操作流程做了較為詳細的規(guī)定，可以稱之為 PPP模式的“通用程序”。以財政部頒布的政策規(guī)定為例，任何采用PPP模式實施的項目都必須履行政府財政承受能力評估、物有所值評價、實施方案編制等一系列程序，并且從包括招標在內的5種備選采購方式選擇一種進行項目采購。因此，無論是水利工程、交通樞紐還是污水處理廠，所有PPP項目都應當根據財政部或者國家發(fā)改委的相關政策，履行標準化的通用程序。

　　對于不同投資項目而言，除了履行標準化的PPP模式通用程序之外，還應遵守與投資內容相關的較為特殊的法律法規(guī)定。因此，采用PPP模式實施旅游景區(qū)開發(fā)項目時，必須符合法律、法規(guī)對于旅游景區(qū)開發(fā)、管理的相關規(guī)定。實踐中，旅游景區(qū)的類型復雜多樣，包括風景名勝區(qū)、文物保護單位、世界文化遺產、自然保護區(qū)、國家森林公園等，而且一個旅游景區(qū)可能同時涉及上述多種情況。上述不同類型的旅游景區(qū)均有特定的適用法律、法規(guī)，如《風景名勝區(qū)條例》《文物保護法》《世界文化遺產保護管理辦法》《自然保護區(qū)條例》《國家級森林公園管理辦法》等。因此，旅游景區(qū)開發(fā)項目不僅要符合《旅游法》和關于旅游業(yè)的地方性法規(guī)，還要根據旅游景區(qū)的不同類型，符合特定的適用法律、法規(guī)的要求。因此，旅游景區(qū)類型的多樣性導致旅游景區(qū)開發(fā)項目面臨的法律問題也是非常復雜的。

　　目前，我們作為一家旅游投資企業(yè)的法律顧問，正在協(xié)助企業(yè)就一個旅游景區(qū)開發(fā)PPP項目與當地政府進行合作。由于篇幅限制，本文無法對各種旅游景區(qū)開發(fā)項目面臨的法律問題的進行系統(tǒng)、全面的分析，而是根據我們在上述旅游景區(qū)開發(fā)PPP項目中的相關經驗，在下文中選擇了幾個主要法律問題進行初步探討。

　　1.旅游景區(qū)經營權的出讓依據

　　社會資本能夠參與投資、運營旅游景區(qū)的前提，是國有旅游資源的所有權與經營權相分離，且社會資本可以依法取得旅游景區(qū)的經營權。但是，《旅游法》并沒有對國有旅游資源或旅游景區(qū)的經營主體問題做出明確規(guī)定，相對而言，一些地方政府制定的地方性法規(guī)中，對于旅游景區(qū)的經營持有更加開放的態(tài)度。

　　根據我們對全國31個省、直轄市和自治區(qū)人大制定的旅游條例的調研，共有16個省級地方旅游條例中規(guī)定了旅游景區(qū)所有權與經營權分離的原則，為企業(yè)取得旅游景區(qū)經營權的奠定了基礎。例如，《貴州省旅游條例》規(guī)定：“旅游景區(qū)可以依法實行所有權和經營權分離。旅游景區(qū)經營權的出讓，應當符合法律及國家和省的有關規(guī)定。”其中比較特殊的是《西藏自治區(qū)旅游條例》對景區(qū)經營權的出讓進行了限制，規(guī)定國有旅游資源的經營權不得整體性出讓、轉讓，旅游景區(qū)(點)內的交通、餐飲、住宿、商品銷售、娛樂、攝影攝像、戶外廣告和游客服務等項目的經營權可以依法出讓、轉讓，但西藏之外的其他省份尚未有此類限制性規(guī)定。

　　綜觀各省規(guī)定，企業(yè)取得旅游景區(qū)經營權的具體方式包括出讓、轉讓、租賃、承包等合法方式，有的省份明確規(guī)定應通過招標、拍賣等方式選擇受讓方或承租方。此外，一些省份對于景區(qū)經營權出讓收入的用途、旅游景區(qū)經營權受讓方的條件、獲得景區(qū)經營權的企業(yè)的開發(fā)經營方式等進行了限制。

　　對于特定類型的旅游景區(qū)，該等旅游景區(qū)所適用的法律、法規(guī)的對于經營權的出讓可能存在特殊規(guī)定。以風景名勝區(qū)為例，根據國務院頒布的《風景名勝區(qū)條例》規(guī)定，進入風景名勝區(qū)的門票，由風景名勝區(qū)管理機構負責出售。也就是說，對于風景名勝區(qū)的門票，只能由風景名勝區(qū)管理機構經營?！讹L景名勝區(qū)條例》同時規(guī)定，風景名勝區(qū)內的交通、服務等項目，應當由風景名勝區(qū)管理機構采用招標等公平競爭的方式確定經營者?！顿F州省風景名勝區(qū)條例》對于風景名勝區(qū)交通服務項目的特許經營進行了細化，將風景名勝區(qū)的特許經營分為整體項目和單個項目的特許經營，并分別規(guī)定了特許經營的期限。

　　當然，并不是所有省級地方旅游條例都明確支持旅游景區(qū)經營權的出讓。而且，就某些特定類型的旅游景區(qū)，其適用的法規(guī)、政策將該等旅游景區(qū)的經營主體限定為相關管理機構。例如，根據國家文物局發(fā)布的《國有文物保護單位經營性活動管理規(guī)定(試行)》，國有文物保護單位的經營性活動以文物保護單位管理機構為主體開展。我們理解，如根據相關法律法規(guī)或政策規(guī)定，某個旅游景區(qū)僅能由其管理機構經營，那么，企業(yè)希望通過PPP模式參與該旅游景區(qū)的開發(fā)經營就可能存在一定法律障礙。

　　因此，采取PPP模式開發(fā)旅游景區(qū)，首先要根據地方制定的旅游條例以及特定類型的旅游景區(qū)的所適用的法律法規(guī)，確定旅游景區(qū)經營權出讓的依據。對于法律法規(guī)允許將經營權出讓給企業(yè)的旅游景區(qū)，應進一步確認可以出讓的經營權的范圍。此外，如相關法律法規(guī)規(guī)定應當以招投標方式選擇景區(qū)經營方的，在選擇PPP項目的采購方式時，應注意采用招標方式。

　　2.付費機制相關法律問題

　　如上所述，理論上，旅游景區(qū)PPP項目可以實現使用者付費，以門票收入和景區(qū)內交通、服務等項目的經營收入作為支付社會資本方的投資成本和投資收益。但是，從具體的法律規(guī)定來看，有以下四個問題值得注意。

　　首先，特定類型的旅游景區(qū)適用的法規(guī)中通常將門票經營的主體限定為旅游景區(qū)的管理機構。在這種情況下，社會資本無法直接獲得門票收入。例如，《風景名勝區(qū)條例》規(guī)定，進入風景名勝區(qū)的門票，由風景名勝區(qū)管理機構負責出售。風景名勝區(qū)管理機構是當地縣級以上政府設立的事業(yè)單位，一般而言，其收到的門票收入應上交財政。因此，門票收入轉化為了財政收入。企業(yè)可以要求政府通過財政將門票收入支付給企業(yè)，但程序上應注意符合《預算法》的要求。

　　第二，旅游景區(qū)經營權出讓可能需要依法支付對價。例如，根據《風景名勝區(qū)條例》，風景名勝區(qū)內交通、服務項目的經營者應當繳納風景名勝資源有償使用費。旅游景區(qū)的經營權的對價可以理解為旅游景區(qū)未來經營收入的折現。如果社會資本為取得旅游景區(qū)的經營權支付了對價，那么，從商業(yè)的角度看，社會資本只能通過門票收入收回投資成本和投資收益。這對于社會資本而言，不僅增加了資金投入上的負擔，而且減少了收回投資成本和投資收益的資金保障。一種可行的解決方案是由政府承諾將收取的經營權對價投入雙方成立的合資公司，用于項目建設，這在一定程度上可以減少社會資本的資金壓力。

　　第三，無論是旅游景區(qū)的門票收入還是經營權出讓收入，法律、法規(guī)或地方政策可能規(guī)定了該等收入的特定用途。因此，政府使用該等資金時，應當注意符合法律規(guī)定的用途。

　　第四，調價機制的問題。根據《旅游法》，旅游景區(qū)的門票及服務項目的價格實行政府定價或政府指導價。因此，政府有權依法調整門票和服務項目的價格，從而影響社會資本的投資收入。社會資本為保障自身利益，可以要求在合同中約定調價必須以合理的經濟測算為基礎，并充分考量社會資本的意見。

　　3.旅游景區(qū)開發(fā)PPP項目實施機構的確定

　　PPP項目的實施機構是負責PPP項目的準備、采購、監(jiān)管和移交等工作的主體，而且是PPP項目合同中代表政府的簽約方。

　　對于能夠作為PPP項目實施機構的主體范圍，財政部與發(fā)改委發(fā)布的相關政策規(guī)定存在一定差異。財政部的文件中規(guī)定，“政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構”，并未明確企業(yè)可以作為項目實施機構。而根據國家發(fā)改委發(fā)布的文件，“行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關機構”可以作為政府授權的項目實施機構。因此，如果政府希望由政府部門或事業(yè)單位之外的主體作為PPP項目的實施機構，應當選擇適用國家發(fā)改委發(fā)布的文件。

　　對于大型旅游景區(qū)綜合開發(fā)及運營PPP項目，往往會涉及風景名勝區(qū)管理、文物保護、交通、土地等多方面的內容，一般而言，只有市、縣政府具有相應的職權，某個政府部門、景區(qū)管理機構或政府平臺公司都不具有相應的職權處理上述各方面的問題。因此，由市、縣政府作為項目的實施機構并簽署PPP項目合同，才能保障項目的順利實施，才能有效的保障社會資本的利益。

　　PPP項目實施機構是項目合同的簽約主體，但不一定是與社會資本共同成立項目公司的主體，應當注意區(qū)分。旅游景區(qū)PPP項目中，市、縣政府作為項目實施機構與社會資本簽署PPP項目合同，可以另行指定政府平臺公司等主體與社會資本成立項目公司。

　　4.特殊景區(qū)的建設限制

　　對于文物保護單位、自然保護區(qū)等特定類型的旅游景區(qū)，為保護相關的資源，法律、法規(guī)中對于一定范圍內的開發(fā)建設進行了限制，并要求取得主管部門的批準。以文物保護區(qū)為例，根據《文物保護法》，文物保護單位的保護范圍內不得進行其他建設工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)。但是，因特殊情況需要進行建設的，須經核定公布該文物保護單位的人民政府批準，在批準前應當征得上一級人民政府文物行政部門同意。全國重點文物保護單位須經省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，在批準前應當征得國務院文物行政部門同意。

　　自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)相關法規(guī)中也有此類對建設開發(fā)、觀光游覽、土地出讓等行為進行限制的規(guī)定。社會資本在對特殊類型的旅游景區(qū)進行開發(fā)時，應注意相關法律、法規(guī)對于開發(fā)建設的限制，并符合相關規(guī)劃的要求。

　　5.上市限制問題

　　根據國家發(fā)改委、國家旅游局等8部門于2008年聯(lián)合下發(fā)的《關于整頓和規(guī)范游覽參觀點門票價格的通知》，對依托國家資源的世界遺產、風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、森林公園、文物保護單位和景區(qū)內宗教活動場所等游覽參觀點，不得以門票經營權、景點開發(fā)經營權打包上市。我們注意到，近年來上市的旅游業(yè)上市公司，其主營業(yè)務中都不包括旅游景區(qū)的門票經營權或景點整體的開發(fā)經營權，而是以景區(qū)內某些經營項目(如酒店、索道經營、旅游客運等)作為主營業(yè)務。

　　因此，在PPP模式中，以門票經營權或景點開發(fā)經營權作為主營業(yè)務的景區(qū)平臺公司如有上市計劃，可能面臨著政策障礙。社會資本如果有上市計劃，在最初交易結構設計時，要考慮到上述政策對于上市主體的業(yè)務限制。

　　結語

　　多年來，我國對國有旅游資源的開發(fā)一直采取以財政投入為主的模式，一方面是因為政府不愿意將能夠帶來穩(wěn)定財政收入的優(yōu)質旅游景區(qū)資產與企業(yè)分享，同時也因為缺少一個良好的商業(yè)模式促進政府與企業(yè)就景區(qū)開發(fā)項目進行合作。在政府職能轉變及政府投資體制改革的大背景下，PPP模式也許能夠為企業(yè)投資旅游景區(qū)開發(fā)項目提供新的契機。

　　大型旅游景區(qū)綜合開發(fā)和運營項目屬于綜合性、區(qū)域性的PPP項目，涉及到景區(qū)管理、文物保護、交通、土地等多方面的內容，而且要將旅游景區(qū)相關法律問題與 PPP模式的結合，因此比較復雜。對于相其中涉及的商業(yè)問題和法律問題，無論是政府、企業(yè)等參與方還是律師、咨詢公司等中介機構，都缺少足夠的實踐經驗和知識儲備。因此，對于商業(yè)律師來講，旅游景區(qū)開發(fā)相關的法律問題仍是一個較為新穎的課題。本文僅是我們根據相關經驗進行的初步探索，希望以此激發(fā)更多的研究和探討。

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