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文章/楊蔚林 楊詩媛
目前,我國正在大力推進(jìn)政府與社會資本合作模式,其工作重心就是確定合作項(xiàng)目并動員社會資本積極參與,而后者更為關(guān)心的是其能否盈利。因此,項(xiàng)目設(shè)計將顯得非常重要。
從法學(xué)角度來看,這一模式的本質(zhì)就是公共工程采購項(xiàng)目與公共服務(wù)的購買相結(jié)合而形成的一種新的合同方式。所以,考察法國關(guān)于公共工程法律制度的發(fā)展,特別是對工程類政府采購合同標(biāo)的、業(yè)主條件以及工程性質(zhì)的區(qū)分,或許對我們進(jìn)一步認(rèn)識政府與社會資本合作模式有所脾益和啟迪。
由于政府采購合同標(biāo)的所包含的特殊性決定了合同類別的不同。為此,法國政府采購法典將其劃分為三個合同類型:即公共工程合同,公共供應(yīng)合同,以及公共服務(wù)合同,并對各自合同內(nèi)容予以明確。
法國工程類政府采購合同的基本問題
根據(jù)法國政府采購法典(以下簡稱法典)第1條第3款第1段規(guī)定,工程類政府采購合同的標(biāo)的是以“按照作為業(yè)主的采購機(jī)關(guān)的要求,實(shí)施或者同時實(shí)施一個建筑物或者建筑工程或者民用工程的設(shè)計和施工”。
(一)合同標(biāo)的是不動產(chǎn)性質(zhì)的活動。
首先,這類合同的內(nèi)容主要是從事不動產(chǎn)性質(zhì)的活動,由此有別與供應(yīng)類政府采購合同。簡言之,無論是從其性質(zhì)還是依其用途,這類合同標(biāo)的所包含的工程活動最終針對的只能是不動產(chǎn)。因此,是否需要獲得土地是具體認(rèn)定的決定性因素。例如,鋪設(shè)水下電纜因其兩端必須固定在岸邊,而具備不動產(chǎn)性質(zhì),相反,建造一個可活動的飛機(jī)庫或安裝可拆卸的演講臺則不屬于構(gòu)成不動產(chǎn)的工程。
然而,由于某些合同往往同時包含了幾項(xiàng)活動內(nèi)容,因此,判定這一合同的性質(zhì)必須借助于行政法院的判例。例如,對于市鎮(zhèn)政府下屬的社會救助中心購買的報警系統(tǒng)合同,行政法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于工程類采購合同,而不是供應(yīng)類采購合同,理由是該設(shè)備中的某一部分必須固定在不動產(chǎn)之中,因而構(gòu)成其組成部分。相反,市鎮(zhèn)政府購買的牙科檢查椅及相關(guān)器械則不屬于工程類采購合同,因?yàn)樵摵贤⑽窗粍赢a(chǎn)方面的內(nèi)容。對此,法典第1條第3款予以統(tǒng)一規(guī)定,并在其第6段明確規(guī)定屬于供應(yīng)類采購合同。
其次,為了區(qū)分工程類政府采購合同與服務(wù)類政府采購合同的界限,行政法院還進(jìn)一步明確了不動產(chǎn)的維修合同的性質(zhì),即:如果維護(hù)服務(wù)針對的是與公共建筑物不可分割的部分時,此合同為工程類采購合同,相反,如果該項(xiàng)服務(wù)并非針對這一建筑物的組成部分時,此合同即為服務(wù)類采購合同。因此,法典第1條第3款是依據(jù)合同的“主要標(biāo)的”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的,即,不以該項(xiàng)建筑物使用用途為判斷標(biāo)準(zhǔn),而是以其具體項(xiàng)目的重要性,甚至是以其所包含的臨時性或永久性而決定的。
最后,不動產(chǎn)性質(zhì)這一概念不僅包括不動產(chǎn)的建造,而且還包括了以下具體的行為,即工程前的準(zhǔn)備工作,諸如清理場地、地面高程測量、拆除舊建筑、土方工程;將工程所需的材料運(yùn)往施工地;房屋的維護(hù)和修理,諸如防水處理、排水維護(hù),以及生活垃圾的清理。
(二)作為工程業(yè)主的條件。
法典第1條第3款規(guī)定,并非所有由公共采購當(dāng)局簽訂的不動產(chǎn)活動的合同都屬于工程類政府采購合同,而是根據(jù)公共工程業(yè)主這一概念進(jìn)一步確定合同性質(zhì)。因此認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)包括以下三項(xiàng),第一項(xiàng)是身份特征,即行政機(jī)關(guān)具有政府采購工程的業(yè)主身份,第二項(xiàng)和第三項(xiàng)屬于選擇性標(biāo)準(zhǔn),前者強(qiáng)調(diào)實(shí)施方式,即是在行政機(jī)關(guān)的控制下實(shí)施的,后者注重目的性,即該項(xiàng)工程完全是為了行政機(jī)關(guān)的需要而實(shí)施的。由此,如果公法人不是以工程業(yè)主的身份,而是通過合同手段獲得建筑物,那么,該合同雖然屬于工程類政府采購合同,但不適用政府采購合同法典,諸如行政不動產(chǎn)的長期租賃合同,以及所有包含私人融資建設(shè)的公共建筑物合同。
然而,法國法的這一定義與歐盟法的公共工程概念并不完全相符。按照歐盟2004/18號指令第1條第2款第6項(xiàng)的規(guī)定,工程合同 “是承包人與招標(biāo)機(jī)關(guān)簽訂的書面有償合同,其目的是為了實(shí)施工程,或者通過其他方式建設(shè)符合招標(biāo)機(jī)關(guān)利益的工程”。
可見,由于歐盟指令并不要求采購招標(biāo)機(jī)關(guān)必須具備工程業(yè)主的身份,導(dǎo)致歐盟公共工程合同的范圍相比較于法國法的概念更為廣泛。這一標(biāo)準(zhǔn)得到歐盟法院的認(rèn)定,其典型案例是2001年7月12日,意大利米蘭建筑師行會訴米蘭市政府案,涉及某一開發(fā)商以稅收減免作為對價而修建某一建筑物,并在經(jīng)營期滿后轉(zhuǎn)交米蘭市政府。雖然市政府并非該案工程項(xiàng)目的業(yè)主,但歐盟法院仍然將其判定為公共工程。為此,法國于2005年修訂其政府采購法典,取消公共工程必須由公法人作為業(yè)主的必備條件。這一修改的目的主要是確保政府采購機(jī)關(guān)所簽訂的所有工程采購合同的有效性。然而,廢棄這一必備條件所導(dǎo)致的弊端也是明顯的,即擴(kuò)大了政府采購法典的適用范圍,將私法人作為工程業(yè)主的工程采購合同也納入到政府采購法典予以調(diào)整,特別典型的就是公私合作伙伴合同。因此,歐盟針對工程類政府采購的擴(kuò)張性規(guī)定促使法國進(jìn)行了一系列改革,其中最為主要就是公法人之間有關(guān)領(lǐng)土治理協(xié)議的法律制度,例如針對垃圾處理廠這類非生產(chǎn)性建設(shè)項(xiàng)目,公法人按照其治理成果支付費(fèi)用的工程類政府采購合同。
此外,根據(jù)歐盟第2004/18號指令第56條的規(guī)定,這類合同中還包括公共工程特許合同。該合同的特點(diǎn)表現(xiàn)在其特有的對價方面,即:或者是以建筑物的開發(fā)經(jīng)營權(quán)為標(biāo)志,或者是以這一專屬性權(quán)利延伸出的收費(fèi)權(quán)利為基礎(chǔ)。按照歐盟法的概念,比較典型的是以融資協(xié)議為基礎(chǔ)的工程類政府采購合同,例如某一市鎮(zhèn)政府為了改善賭場的基礎(chǔ)建設(shè)而簽訂的長期租賃合同,主要是規(guī)定兩個問題,其一是合同相對方的報酬體現(xiàn)于60年的經(jīng)營開發(fā)權(quán),其二,所實(shí)施的工程以及建造的建筑物在租賃期結(jié)束后轉(zhuǎn)交給市鎮(zhèn)政府,構(gòu)成市鎮(zhèn)政府的財產(chǎn)。為此,法國分別于1991年1月3日和1992年3月31日頒布第91-3號法律和第92-311號法令,將歐盟有關(guān)工程特許制度轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法,其后于2005年12月30日頒布第2005-1742號法令予以修改,將其納入特殊的法律制度。
可見,歐盟法規(guī)定的概念雖然具有擴(kuò)張性,但基本上注重的是合同的內(nèi)容。簡言之,能否構(gòu)成工程采購合同,是以其活動性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),而并不得以財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)讓為標(biāo)準(zhǔn)。由此,延伸到對混合性合同中工程性質(zhì)進(jìn)一步區(qū)分的問題。
(三)工程性質(zhì)的區(qū)分。
由于法國行政法對其行政財產(chǎn)劃分為兩個類別,即特殊行政財產(chǎn)和普通行政財產(chǎn),例如辦公大樓與公務(wù)員宿舍,政府采購法典因此必須對于這一財產(chǎn)的產(chǎn)生過程,即工程行為從公法、私法的角度予以明確。一般而言,工程類政府采購合同行為通常屬于公法行為。然而,隨著社會事務(wù)的擴(kuò)張,行政機(jī)關(guān)從事的工程行為往往屬于私法行為。按照判例法的界定,私法上的工程是指地方政府機(jī)關(guān)為了自己的利益而實(shí)施的某些不動產(chǎn)工程,因?yàn)槠渌非蟮睦?ldquo;完全是出于財政或者財產(chǎn)的目的”?,F(xiàn)實(shí)中,地方政府機(jī)關(guān)對其普通行政財產(chǎn)實(shí)施這類工程的項(xiàng)目主要是兩項(xiàng),其一是為了這類財產(chǎn)的經(jīng)營開發(fā),其二是為了這類財產(chǎn)的正常維護(hù)。
因此,法典第1條規(guī)定,這類私法上的工程雖然具備混合合同的性質(zhì),但由于其標(biāo)的具有兼容性,因此其適用限定在一定的范圍內(nèi),即地方政府機(jī)關(guān)采購的私法上的工程,只是在合同授予階段,即招投標(biāo)過程,必須遵守政府采購合同法典。
啟示
首先,就工程類政府采購合同本身而言,其的特點(diǎn)是通過一定的行為而必須達(dá)到的成果或者狀態(tài),因此其合同條款構(gòu)成也最為復(fù)雜;同時,合同本身包含兩個不同性質(zhì)的階段,其一是合同的成立,即行政機(jī)關(guān)在簽署合同之前必須遵守的程序性規(guī)定,例如招投標(biāo)方面的規(guī)定;其二是合同在履行過程中必須享有的實(shí)體性規(guī)則,即作為工程業(yè)主而享有的特權(quán),例如施工過程中的指揮權(quán),監(jiān)督權(quán),單方面變更合同的權(quán)利,以及處罰權(quán)。
其次,就工程類政府采購項(xiàng)目在實(shí)際應(yīng)用方面來看,當(dāng)今我國大力推行的政府與社會資本合作模式,實(shí)際上就是工程類政府采購合同與服務(wù)類政府采購合同的相加。其具體差別在于項(xiàng)目的第一階段,即公共工程合同履行階段是完全由社會資本承擔(dān),改變原先由政府直接投資的方法,轉(zhuǎn)而由社會資本予以投資。第二階段,為了保障社會資本的投資收益和盈利,政府在項(xiàng)目營運(yùn)期間采用服務(wù)采購的方式予以回報,即所謂改“漫灌”為“滴灌”的公共財政支出方式。這一模式的優(yōu)點(diǎn)非常明顯,對于社會資本而言是擴(kuò)大了投資范圍,對于政府而言是提高了財政資金的效率和效果。因此,借鑒法國公共工程合同理論,進(jìn)一步明確我國政府與社會資本合作模式針對的項(xiàng)目,特別是項(xiàng)目的性質(zhì),政府合作方,則有所裨益。
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