PPP定位臺(tái)（21-30）

發(fā)布日期：2015-12-28來(lái)源：上海東方環(huán)發(fā)律師事務(wù)所 編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/易斌

　　PPP定位臺(tái)(二十一)

　　【解讀關(guān)鍵詞】國(guó)辦發(fā)【2015】42號(hào)文給出了央版的PPP定義。國(guó)務(wù)院所希望的PPP是個(gè)什么樣子，在對(duì)PPP的定義中得到充分體現(xiàn)。故我們有必要將央版 PPP定義中的關(guān)鍵詞作一梳理，逐一解讀每一關(guān)鍵詞的內(nèi)在含義，有利于體會(huì)國(guó)務(wù)院的精神，在落實(shí)PPP的過(guò)程中少走彎路。筆者認(rèn)為，央版PPP從法律層面理解關(guān)鍵詞為: 政府、社會(huì)資本、合作模式、競(jìng)爭(zhēng)性方式、具有投資運(yùn)營(yíng)能力、公共服務(wù)績(jī)效、評(píng)價(jià)結(jié)果、保證、合理收益。這些詞的釋義在PPP各方簽約前能夠形成一致，可以說(shuō)PPP項(xiàng)目的法律障礙得到消除。故我們有必要逐一解讀關(guān)鍵詞。敬請(qǐng)關(guān)注【解讀政府】。

　　PPP定位臺(tái)(二十二)

　　【解讀政府】 政府是PPP項(xiàng)目一方主體。作為PPP項(xiàng)目之主體，政府是以本級(jí)人民政府的名義與社會(huì)資本合作還是以政府所屬部門亦或是政府控制的平臺(tái)公司與社會(huì)資本合作，合作文本地制作也將大相徑庭。以政府的名義簽約，PPP由政府購(gòu)買公共產(chǎn)品的本質(zhì)可以得到充分的體現(xiàn)。但是一旦發(fā)生糾紛，本級(jí)政府就失去了解決糾紛的能力。糾紛將交由上級(jí)人民政府解決，這是簽約政府所不愿的選項(xiàng)。若交由本級(jí)政府所在地的法院解決，則是本級(jí)政府與社會(huì)資本共同不愿接受的。但這種模式對(duì)把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，不失為一種有益的嘗試。筆者體會(huì)，這是國(guó)務(wù)院所期待的模式。敬請(qǐng)關(guān)注【再解政府】。

　　PPP定位臺(tái)(二十三)

　　【再讀政府】在PPP中，政府是以民事主體的身份從事民事法律行為。根據(jù)《民法通則》，政府委托其所屬部門或其他民事主體簽約PPP，具有合法性。然則對(duì)于合同相對(duì)人社會(huì)資本而言，其投入巨大的人力、物力、財(cái)力，代替政府為社會(huì)提供公共產(chǎn)品，為其支付對(duì)價(jià)的政府在合同書(shū)上沒(méi)有簽章，其所面臨的投資風(fēng)險(xiǎn)，是每一個(gè)投資人不會(huì)不慎重考慮的。然而，國(guó)發(fā)【2014】43號(hào)文，又切斷了地方政府為企業(yè)提供擔(dān)保的后路。故而政府方面以什么主體名義簽約，有利于合作各方形成共識(shí)，就成了擺在PPP律師面前的第一個(gè)需要解決的問(wèn)題。還會(huì)有何問(wèn)題?敬請(qǐng)關(guān)注【解讀社會(huì)資本】。

　　PPP定位臺(tái)(二十四)

　　【解讀社會(huì)資本】政府與社會(huì)資本合作(PPP)，政府負(fù)責(zé)授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、政策、監(jiān)督、績(jī)效考評(píng)、支付對(duì)價(jià);社會(huì)資本負(fù)責(zé)整個(gè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、融資、安裝調(diào)試、運(yùn)營(yíng)、維修等。這意味著整個(gè)項(xiàng)目的投資均有社會(huì)資本承擔(dān)。而為社會(huì)提供公共產(chǎn)品的項(xiàng)目投資額往往都很大，由單一主體擔(dān)當(dāng)既不具有經(jīng)濟(jì)性，也不具有現(xiàn)實(shí)性。因此，社會(huì)資本通常是投資人、運(yùn)營(yíng)方、資金方、總包方等的多個(gè)主體的集合。如此安排的社會(huì)資本，所直接面對(duì)的法律障礙，就是如何將建設(shè)工程發(fā)包給股東，而又不陷入《招投標(biāo)法》所定義的串標(biāo)。這的確考驗(yàn)專業(yè)律師的價(jià)值。問(wèn)題并不限于此，敬請(qǐng)關(guān)注【合作模式】。

　　PPP定位臺(tái)(二十五)

　　【商事模式】商事合作模式通俗的說(shuō)，就是受《公司法》調(diào)整，即政府與社會(huì)資本按照《公司法》的規(guī)定合股辦公司。按照《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理法》，是政府委托國(guó)有資產(chǎn)管理部門代表政府行使出資者的權(quán)利。如今，國(guó)務(wù)院要求以一級(jí)人民政府為主體作為股東與社會(huì)資本合股辦公司，在思想上與實(shí)踐上都有待于探索。我們注意到，國(guó)務(wù)院在今年的工作報(bào)告中也提到要制定《政府投資管理?xiàng)l例》。該條例一旦頒布就是法規(guī)。因此，在目前狀態(tài)下，通過(guò)合同去約定政府與社會(huì)資本的權(quán)利義務(wù)，其合法性具有不確定性。故合同的每一字、詞、條款，都有待專業(yè)律師悉心考證安排。若想改弦更張，敬請(qǐng)關(guān)注【民事模式】。

　　PPP定位臺(tái)(二十六)

　　【民事模式】民事模式就是按照《民法通則》的規(guī)定，設(shè)計(jì)政府與社會(huì)資本合作的路徑。依據(jù)官方對(duì)政府與社會(huì)資本合作之工作內(nèi)容的描述：政府負(fù)責(zé)授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、政策、監(jiān)督、績(jī)效考評(píng)、支付對(duì)價(jià);社會(huì)資本負(fù)責(zé)投資、設(shè)計(jì)、施工、融資、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)。雙方進(jìn)行民事意義上的聯(lián)營(yíng)合作，最便于撇清政府政企不分、干預(yù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的病詬。然則，政府與社會(huì)資本合作政府對(duì)社會(huì)資本實(shí)行收益保底原則，擊穿了聯(lián)營(yíng)合作盈虧共擔(dān)，不得兜底的民事合作底線。又給律師界出了一道難題。民事合作亦不平坦。敬請(qǐng)關(guān)注【競(jìng)爭(zhēng)性方式】。

　　PPP定位臺(tái)(二十七)

　　【競(jìng)爭(zhēng)性方式】政府與社會(huì)資本合作的本質(zhì)，是政府購(gòu)買社會(huì)公共產(chǎn)品。這就受《政府采購(gòu)法》調(diào)整?！墩少?gòu)法》規(guī)定，政府采購(gòu)方式為公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)、詢價(jià)、國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)機(jī)構(gòu)管理部門認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。從采購(gòu)方式看，公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判屬于競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇供應(yīng)商。財(cái)政部在其《政府與社會(huì)資本合作模式操作指南》中提出競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式，屬于法外創(chuàng)設(shè)。涉嫌違法。如何恪守法律，選擇具有可操作性的方式確定供應(yīng)商，又是對(duì)專業(yè)律師的一道新考驗(yàn)。敬請(qǐng)關(guān)注【具有投資運(yùn)營(yíng)能力】。

　　PPP定位臺(tái)(二十八)

　　【具有投資運(yùn)營(yíng)能力】我們國(guó)家目前的經(jīng)濟(jì)體制是由先前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而來(lái)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)公共產(chǎn)品的供給由政府一手包辦。改革開(kāi)發(fā)之后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會(huì)資本替政府為社會(huì)提供公共產(chǎn)品應(yīng)運(yùn)而生。社會(huì)投資建造完畢后移交政府運(yùn)營(yíng)，政府則為社會(huì)資本投資回報(bào)提供擔(dān)保及支付責(zé)任也順理成章。此種模式一直延續(xù)至今，形成投資建設(shè)與運(yùn)營(yíng)的相分離狀況。PPP要求社會(huì)資本具有投資運(yùn)營(yíng)能力，如何實(shí)現(xiàn)資質(zhì)與主體相一致，便成了律師展現(xiàn)功底的舞臺(tái)。敬請(qǐng)關(guān)注【公共服務(wù)績(jī)效】。

　　PPP定位臺(tái)(二十九)

　　【公共服務(wù)績(jī)效】公共服務(wù)績(jī)效，是對(duì)公共產(chǎn)品品質(zhì)與服務(wù)的檢驗(yàn)，該檢驗(yàn)結(jié)果將直接決定社會(huì)資本投資回報(bào)效益。PPP與過(guò)去代政府提供社會(huì)公共產(chǎn)品的BT、 BOT、BOOT等模式最大的區(qū)別，在于PPP是政府根據(jù)社會(huì)資本提供的公共服務(wù)績(jī)效的評(píng)價(jià)給予支付對(duì)價(jià)的多少;而B(niǎo)T、BOT、BOOT是在社會(huì)資本與政府簽訂合同時(shí)，就確定了支付對(duì)價(jià)的時(shí)間與金額。公共產(chǎn)品的品質(zhì)高低取決于建設(shè)方、公共產(chǎn)品的服務(wù)好壞取決于營(yíng)運(yùn)方。因此，公共產(chǎn)品品質(zhì)指標(biāo)的約定與服務(wù)水準(zhǔn)高低的設(shè)定將是PPP合同談判的核心內(nèi)容。敬請(qǐng)關(guān)注【評(píng)價(jià)結(jié)果】。

　　PPP定位臺(tái)(三十)

　　【評(píng)價(jià)結(jié)果】在產(chǎn)品品質(zhì)與服務(wù)水準(zhǔn)確定的情況下，對(duì)社會(huì)公共產(chǎn)品績(jī)效評(píng)價(jià)的公正客觀性就顯得尤為重要，因?yàn)樵摻Y(jié)果構(gòu)成政府向社會(huì)資本支付對(duì)價(jià)高低的直接依據(jù)。具有評(píng)價(jià)權(quán)的人員，以及具有評(píng)價(jià)權(quán)的人員如何產(chǎn)生，產(chǎn)生的路徑是否具有代表性、公正性、科學(xué)性，這都會(huì)是社會(huì)資本關(guān)注的重心。評(píng)體系的設(shè)計(jì)，以及依據(jù)該體系所得出的評(píng)價(jià)結(jié)果是具有唯一的終局性，還是存在一個(gè)評(píng)價(jià)結(jié)果的修正系統(tǒng)，這些都是在合作合同中不可忽視的條款。有待政府與社會(huì)資本精心設(shè)計(jì)。敬請(qǐng)關(guān)注【保證】。

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