PPP資產(chǎn)權(quán)屬問題研究

發(fā)布日期：2016-04-12來源：PPP知乎編輯：宋珍珍

[摘要]

文/趙陽光

　　當前，在政府、社會資本和第三方機構(gòu)等多方努力下，我國PPP模式的推廣運用已進入一個全新的歷史階段，但實踐中仍存在一些困惑和挑戰(zhàn)，阻礙著PPP模式的發(fā)展。其中，討論廣泛且異常重要的是PPP資產(chǎn)權(quán)屬問題。PPP項目形成的巨額資產(chǎn)歸誰所有?是否具有相應的法律依據(jù)?這些都亟待明晰。本文試圖通過梳理分析現(xiàn)有法律條文的方式，明確PPP項目資產(chǎn)權(quán)屬，為PPP實務提供內(nèi)生于現(xiàn)有法律框架的可行操作方案，供PPP實務界人士參考。

　　一、我國PPP資產(chǎn)權(quán)屬問題的起源

　　PPP 資產(chǎn)權(quán)屬問題來源已久。早在上世紀90年代，1.0版PPP就以BT、BOT等形式出現(xiàn)在電力、交通、供水和環(huán)境治理等領(lǐng)域，彼時BOT形成的資產(chǎn)權(quán)屬就無定論。原國家計委、電力部、交通部于1995年出臺的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》(下稱《通知》)第二條規(guī)定：“在特許期內(nèi)，項目公司擁有特許權(quán)項目設施的所有權(quán)，以及為特許權(quán)項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權(quán)利，并承擔對特許權(quán)項目的設施進行維修保養(yǎng)的義務。”原建設部2004年出臺的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(下稱《辦法》)第九條規(guī)定，“特許經(jīng)營協(xié)議應當包括以下內(nèi)容：……(四)設施的權(quán)屬與處置;……”，“獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，主管部門應當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實施臨時接管：……(二)擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進行處置或者抵押的;……”可以看出，《通知》中明確規(guī)定BOT資產(chǎn)所有權(quán)歸項目公司，而《辦法》中則規(guī)定雙方約定資產(chǎn)權(quán)屬，同時嚴禁擅自處置或抵押資產(chǎn)。

　　上述政策文件規(guī)定的不一致，導致政府和社會資本不能依法明確資產(chǎn)權(quán)屬。由于約定資產(chǎn)權(quán)屬的方式比較便捷、雙方爭議小，同時，在法律效力上存在著新法優(yōu)于舊法的原則，因此實踐中往往采取約定的方式，在特許經(jīng)營協(xié)議中達成合意，確定資產(chǎn)權(quán)屬。

　　二、PPP資產(chǎn)權(quán)屬界定的現(xiàn)狀分析

　　實踐中，大多PPP項目資產(chǎn)歸政府所有，這種做法具有一定合理性。

　　一是基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)關(guān)乎國家安全和社會公共利益，PPP項目中如果出現(xiàn)社會資本違約，可能導致項目無法完工、威脅公共產(chǎn)品和服務持續(xù)穩(wěn)定安全供給，如政府擁有所有權(quán)有利于保障國家安全和社會公共利益。

　　二是我國PPP模式往往涉及到期末資產(chǎn)的移交，在現(xiàn)行稅收管理體系下，初始所有權(quán)歸屬于項目公司將導致移交手續(xù)復雜、稅務負擔沉重等問題。尤其是存量項目TOT模式，將導致二次交易，雙重征稅，涉稅金額巨大，削弱了社會資本參與的積極性。

　　三是項目公司擁有項目資產(chǎn)所有權(quán)的意義不大。PPP 模式下，項目資產(chǎn)多為公共設施，依據(jù)《擔保法》第三十七條規(guī)定，“下列財產(chǎn)不得抵押：……學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;……”，因此PPP項目中的公共設施無法抵押。即使能夠抵押，也不可能因項目公司在規(guī)定時間內(nèi)沒有還清或無力償還銀行貸款時進行拍賣，所以，PPP項目資產(chǎn)達不到作為擔保品的要求。此時，項目公司可通過收益權(quán)抵押、收益權(quán)資產(chǎn)證券化等方式進行融資。2014年證監(jiān)會發(fā)布《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》(〔2014〕49號)，提出“基礎(chǔ)資產(chǎn)可以是企業(yè)應收款、租賃債權(quán)、信貸資產(chǎn)、信托受益權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，基礎(chǔ)設施、商業(yè)物業(yè)等不動產(chǎn)財產(chǎn)或不動產(chǎn)收益權(quán)，以及中國證監(jiān)會認可的其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利。”可以預見，未來PPP項目資產(chǎn)收益權(quán)的資產(chǎn)證券化將有很大的發(fā)展空間。

　　政府和社會資本出于不同考慮，均希望擁有PPP項目資產(chǎn)的所有權(quán)，也就產(chǎn)生了BOT與BOOT的區(qū)別。BOT模式下，項目公司不擁有項目資產(chǎn)所有權(quán)，只擁有特許經(jīng)營權(quán)。如《深圳市人民政府關(guān)于印發(fā)深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法的通知》(深府〔2008〕155號)第二十五條規(guī)定：“污水處理廠建設用地由市政府行政劃撥給市水務局，在特許經(jīng)營期內(nèi)，市水務局交由經(jīng)營者無償使用，土地用途不得任意更改。由經(jīng)營者投資建設的項目土地附著物、建(構(gòu))筑物、污水處理設施及設備等產(chǎn)權(quán)(所有權(quán))屬于市政府，在特許經(jīng)營期內(nèi)由市政府無償給經(jīng)營者使用，期滿后再由經(jīng)營者無償移交給市政府或市政府指定的機構(gòu)。”此時，根據(jù)物權(quán)法定原則，并參考最高法院發(fā)布的第11批指導案例的53號，項目公司擁有的特許經(jīng)營權(quán)只是一種債權(quán)，而非物權(quán)。項目公司的特許經(jīng)營權(quán)是對基礎(chǔ)設施進行運營、維護，并獲取相應收益的權(quán)利，其中運營、維護為義務，收益權(quán)為權(quán)利，因此特許經(jīng)營權(quán)的核心為收益權(quán)，屬于將來金錢債權(quán)，依其性質(zhì)可納入依法可出質(zhì)的“應收賬款”的范疇。

　　三、《物權(quán)法》背景下的PPP資產(chǎn)權(quán)屬探析

　　2007 年《物權(quán)法》出臺后，為PPP資產(chǎn)權(quán)屬問題的解決提供了一定法律依據(jù)。物權(quán)法第一百四十二條規(guī)定：“建設用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施的所有權(quán)屬于建設用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。”第三十條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”此時，建設用地使用權(quán)人是基于建造這一事實行為，以原始取得(指根據(jù)法律的規(guī)定，因一定的法律事實，財產(chǎn)所有權(quán)第一次產(chǎn)生或者不以原所有人的所有權(quán)和意志為根據(jù)，而直接取得所有權(quán))的方式取得了PPP資產(chǎn)所有權(quán)，按現(xiàn)行法律規(guī)定，不需要進行不動產(chǎn)登記。只有在處分不動產(chǎn)時，才需要依法辦理登記，此時的登記沒有創(chuàng)設物權(quán)的效力，而是一種物權(quán)變動的“對外宣示”效力。因此，一般情況下，若無相反證據(jù)證明(如其他法律規(guī)定了資產(chǎn)權(quán)屬等其他情況)，項目公司在取得建設用地使用權(quán)后建造的PPP項目資產(chǎn)歸項目公司所有。

　　在這里有四點需要進一步明晰。

　　一是特殊資產(chǎn)權(quán)屬的確定。《物權(quán)法》第52條第2款規(guī)定：“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎(chǔ)設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。”鐵路方面，2014 年11月，國務院發(fā)布了《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發(fā)〔2013〕33號)，提出向地方政府和社會資本放開城際鐵路、市域(郊)鐵路、資源開發(fā)性鐵路和支線鐵路的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)。2015年7月，發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于進一步鼓勵和擴大社會資本投資建設鐵路的實施意見》(發(fā)改基礎(chǔ) [2015]1610號)，標志著國內(nèi)鐵路經(jīng)營權(quán)、所有權(quán)向社會資本的全面放開。公路方面，雖然有《公路法》，但并未界定資產(chǎn)權(quán)屬;電力設施、電信設施和油氣管道等基礎(chǔ)設施的資產(chǎn)權(quán)屬在法律上也缺乏明文規(guī)定。一般實踐中往往采取約定或者依基礎(chǔ)設施的公益性而直接確定為政府所有的方式。筆者認為，隨著政府職能的加快轉(zhuǎn)變，借助社會資本來舉辦公益事業(yè)、建設公共基礎(chǔ)設施將更加普遍。未來應當在遵循《物權(quán)法》框架的基礎(chǔ)上，進一步簡政放權(quán)、充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，放開其他公用基礎(chǔ)設施領(lǐng)域的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，保護私有產(chǎn)權(quán)，特別是私人擁有的公共物品所有權(quán)，如各種民營鐵路、民營高速公路、私立幼兒園、私立博物館、私立公園等。與此同時，政府還應確保這些私人公物服務于公眾，保障公共利益。

　　二是約定是否屬于物權(quán)法第一百四十二條規(guī)定的“相反證據(jù)”。目前學術(shù)界的爭議比較大，筆者認為，應當遵循當事人意思自治原則，將真實合意的約定作為例外情況。中華人民共和國物權(quán)法釋義對物權(quán)法第142條的條文解釋為：“建設用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施由建設用地使用權(quán)人所有作為通常情況，仍然存在這樣的例外：在現(xiàn)在的城市房地產(chǎn)建設中，一部分市政公共設施，是通過開發(fā)商和有關(guān)部門約定，由開發(fā)商在房地產(chǎn)項目開發(fā)中配套建設的，但是所有權(quán)歸國家。這部分設施，其性質(zhì)屬于市政公用，其歸屬就應當按照有充分的證據(jù)證明的事先約定來確定，而不是當然地歸建設用地使用權(quán)人。后續(xù)通過房地產(chǎn)交易成為建設用地使用權(quán)人的權(quán)利人也應當尊重這種權(quán)屬劃分。”所以，可以將這種約定視作例外。

　　三是“房隨地走、地隨房走”原則。物權(quán)法第一百四十六條、一百四十七條、一百八十二條規(guī)定：“建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施一并處分”，“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并處分”，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”。上述規(guī)定與《擔保法》第三十六條一起構(gòu)成了“房隨地走、地隨房走”原則。但該原則屬于繼受取得(指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權(quán)的取得方式)的范疇，并不能直接適用于新建PPP項目，只能適用于存量PPP項目資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。存量PPP項目中，如轉(zhuǎn)讓建設用地使用權(quán)，則項目資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓;如轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)，則占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

　　四是不動產(chǎn)登記。在繼受取得方式中，雙方達成合意簽訂所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，并不當然產(chǎn)生物權(quán)的轉(zhuǎn)移。我國實行的是不動產(chǎn)登記制度，通過不動產(chǎn)的登記作為物權(quán)公示和確權(quán)手段。因此，簽訂項目資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，受讓人有權(quán)要求出讓人進行不動產(chǎn)變更登記，如完成登記公示程序，受讓人就此取得項目資產(chǎn)所有權(quán);如未完成登記程序，出讓人違約，受讓人有權(quán)要求出讓人就違約行為造成的己方損失進行民事賠償。

【相關(guān)閱讀】

• 建筑民企PPP項目再獲政策利好
• 全國首條PPP高速公路項目開通運營
• PPP模式助力九江治水 總投資達76.99億元
• 中國鐵建聯(lián)合體中標122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發(fā)展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規(guī)范發(fā)