國外PPP的管理制度及對我國的建議

發(fā)布日期：2016-06-06來源：中國PPP智庫編輯：宋珍珍

[摘要]

 文/王守清 劉婷

　　PPP (Public-Private Partnership，公私合作)模式在減輕政府財政壓力、滿足公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提高投資和管理效率等方面具有特殊的優(yōu)勢，很多國家政府將PPP模式 作為有效地吸引國內(nèi)外社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的創(chuàng)新途徑。盡管PPP模式已于80年代中期被引入我國的電廠、高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，我國目前關(guān) 于PPP的管理制度仍僅限于地方政府或部委層面，層次較低且雜亂，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了支持，但遠(yuǎn)未達(dá)到完善的程度。因此，本文將比較分 析英國等國家和地區(qū)與我國PPP 模式的管理制度，并基于所識別出的差異和不足對我國相關(guān)的管理制度建設(shè)提出相應(yīng)的改善建議。

　　1. 國外PPP模式的法律框架和機(jī)構(gòu)概述

　　1.1 英國

　　英國政府率先推動私營資本在公共領(lǐng)域方面的參與[1]，但在PPP(英國稱作PFI，Private Finance Initiative，私營主動融資)方面，英國并沒有專門的法律(law)，大多以政策(policy)和指南(guideline)的形式出現(xiàn)。到目前為止，有五份最重要的相關(guān)文件出臺：2003年7月的《PFI：適應(yīng)投資挑戰(zhàn)(PFI:Meeting the Investment Challenge)》， 2006年3月的《PFI：加強(qiáng)長期合作(PFI：StrengtheningLong-term Partnerships)》，2008年3月的《交付長期價值的基礎(chǔ)設(shè)施采購(InfrastructureProcurement: Delivering Long-term Value)》，以及2012年12月的《PPP的新方法(A New Approach for Public Private Partnerships)》和《PF2合同的標(biāo)準(zhǔn)化(Standardisation of PF2 Contracts)》等[1][2][3]。

　　1.2 澳大利亞

　　2000年開始，以維多利亞州為開端[4]，澳大利亞各聯(lián)邦部門和州政府相繼發(fā)布了PPP模式的規(guī)范指引、準(zhǔn)則和協(xié)議等，但由于各地存在差異， 造成PPP模式在全國范圍內(nèi)發(fā)展不平衡、效率不高、私營企業(yè)難以參與等問題。為此，聯(lián)邦政府在2004年組建了國家PPP論壇(National Public PrivatePartnership Forum)，并在2008年以《澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施法案2008(Infrastructure Australia Act 2008)》為基礎(chǔ)組建了澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施委員會(InfrastructureAustralia)，從而建立了統(tǒng)一合作的PPP溝通管理平臺;同年， 委員會頒布《國家PPP政策及指引(National PPP Policy andGuidelines)》替代各州、管轄區(qū)的原有文件，對全國的PPP項目進(jìn)行規(guī)范。[5]

　　1.3 香港特別行政區(qū)

　　為了更好地指導(dǎo)PPP項目在香港的實施，香港政府效率促進(jìn)組(Efficiency Units)先后在2003年和2008年出臺了《PPP指南(An Introductory Guide to PublicPrivate Partnerships)》和《PPP指南2008》，后者增加了公共部門比較因子(Public SectorComparator，PSC)的具體構(gòu)建步驟和風(fēng)險管理矩陣的構(gòu)建實例，以及保持政府公正性的具體原則與措施等條目。

　　1.4 日本

　　1999年起實行(2011年修改)的《關(guān)于充分發(fā)揮民間事業(yè)者的活力來促進(jìn)特別設(shè)施整備的臨時措施法(簡稱民活法/PFI法)》是日本PFI項目的法律指南。

　　為了完善法律制度上對PFI應(yīng)用范圍的限制，日本還設(shè)立了活用項目推進(jìn)委員會機(jī)構(gòu)，制定了公務(wù)員派遣制度和民間自提(Unsolicited Proposal)項目制度等。[6]

　　1.5 韓國

　　韓國政府于1994年制定了《促進(jìn)民間資本參與社會間接資本設(shè)施投資法》，引入BOT(Build-Operate-Transfer，建設(shè)-運營-移交) 模式，后于2005年修訂《社會基礎(chǔ)設(shè)施民間投資法》，引入了BTL(Build-Transfer-Lease，建設(shè)-移交-租賃)模式并大力推廣，將民間投資項目的范圍顯著擴(kuò)大。[6]

　　1.6 菲律賓

　　菲律賓開展PPP項目的歷史較久，1994年修訂的菲律賓法令第6957號(BOT法)規(guī)定了基礎(chǔ)設(shè)施類PPP項目的指導(dǎo)原則，促使菲律賓國內(nèi)涌現(xiàn)出各種PPP模式;項目采購方面，1998年菲律賓重新修訂其國內(nèi)采購法，引入競爭性招標(biāo)流程。[7]

　　1.7 印度尼西亞

　　2005年頒布的印尼第67號總統(tǒng)令規(guī)范了PPP項目的制度環(huán)境， 2010年修訂后增加了風(fēng)險分擔(dān)、競爭性招標(biāo)、財政支持和非財政支持等內(nèi)容。[7]

　　1.8 臺灣地區(qū)

　　2000年1月通過的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》(簡稱《促參法》)，是臺灣地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施PPP的最主要法律依據(jù)，在其基礎(chǔ)上，又陸續(xù)制訂了《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法施行細(xì)則》 (2000年10月)、《民間參與公共建設(shè)甄審作業(yè)參考手冊》(2000年)、《民間參與公共建設(shè)財務(wù)評估模式規(guī)劃》(2001年)等子法和細(xì)則。[8]

　　1.9 南非

　　南非內(nèi)閣在1997年批準(zhǔn)成立了一個跨部門工作小組(PPP Unit)，負(fù)責(zé)制定政策、法律并進(jìn)行體制改革，為PPP模式的發(fā)展與應(yīng)用創(chuàng)造有利環(huán)境?！豆藏斦芾矸ā芳啊敦斦?6號準(zhǔn)則》是國家、省一級層面的 PPP法，而《市級財政管理法》是市一級層面的。此外還有國家、省層面的《PPP手冊(Public-Private Partnership Manual)》及《PPP標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定(Standardized PPP Provisions)》，和市級層面的《市政公共服務(wù)供應(yīng)和PPP指南(Municipal Service Delivery andPPP Guidelines)》等規(guī)章政策。[5]

　　1.10 小結(jié)

　　與PPP相關(guān)的法規(guī)制度主要有兩類：

　　一是由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)制定針對PPP模式的統(tǒng)一立法，在PPP方面相對先行的亞洲國家和地區(qū)大多采用了統(tǒng)一立法的模式，如日本的《關(guān)于充分 發(fā)揮民間事業(yè)者的活力來促進(jìn)特別設(shè)施整備的臨時措施法》，韓國的《對社會基礎(chǔ)設(shè)施民間投資法》，菲律賓的《法令第6957號(BOT法)》，印度尼西亞的 《第67號總統(tǒng)令》，以及臺灣地區(qū)的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》等。

　　二是不專門立法，但以現(xiàn)行法律加以規(guī)范，采用政策+指南的方式進(jìn)行管理，同時有全國性的機(jī)構(gòu)對PPP的政策、方針給予全面、權(quán)威的控制與解釋， 并對PPP模式的推廣與執(zhí)行提供全面支持，法律體系完善的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)多采用這一模式。如法國的PPP模式直接適用法國行政法中的公共特許工程法律制度 [9]，英國、澳大利亞、香港等都有專門的PPP中心負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理PPP項目。

　　2. 國內(nèi)PPP模式的法規(guī)框架和機(jī)構(gòu)概述

　　社會資本在中國基礎(chǔ)設(shè)施的投資可以追溯到20世紀(jì)80年代，沙角B電廠被認(rèn)為是我國第一個BOT項目。為了滿足發(fā)展需求，原外經(jīng)貿(mào)部于1995 年1月頒布了《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》，這是我國第一份部委級相關(guān)的管理規(guī)定。此后，基礎(chǔ)設(shè)施投資在中國經(jīng)歷了兩次熱潮，期間政府 也頒布了許多相關(guān)政府管理，如原國家計委于2001年12月頒布了《關(guān)于促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見》;國務(wù)院于2002年9月頒布了《國務(wù)院辦公廳關(guān) 于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》，2004年出臺了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，又于2005年2月頒布了《關(guān)于鼓勵支持 和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》等。2014年起，財政部和發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金 [2014]76 號)、《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金[2014]113號)、《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資 [2014]2724號)等文件，給人重復(fù)和無所適從之感。

　　分析PPP政府管理在中國的歷史演進(jìn)，可以發(fā)現(xiàn)除了從外資到內(nèi)資的轉(zhuǎn)變，最顯著的還有適用范圍和概念內(nèi)涵的擴(kuò)大，不再局限于外商投資BOT的狹 義概念，而是以市政公用領(lǐng)域的特許經(jīng)營模式來調(diào)整包括BOT模式在內(nèi)的廣義PPP項目。但是，我國目前關(guān)于PPP的法規(guī)政策還是局限于地方政府或部委層 面，層次較低且雜亂，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了法規(guī)依據(jù)，但遠(yuǎn)未達(dá)到完善的程度，尤其是隨著基礎(chǔ)設(shè)施的蓬勃發(fā)展和特許經(jīng)營模式的推廣，日益顯 示出其缺陷與疏漏：

　　¨ PPP項目的法律關(guān)系非常復(fù)雜，各個環(huán)節(jié)都會涉及許多領(lǐng)域的法律問題，很多方面在上述相關(guān)的規(guī)章政策中沒有統(tǒng)一規(guī)定。

　　¨ PPP的特殊性決定了要對項目公司、招投標(biāo)、稅收等問題做出特別的法律規(guī)定，這就意味著PPP立法與一般法必然存在一些沖突，而從法律淵源角度來說，各部委制定的規(guī)章、政策法律效力較低，因此采用部委下“通知”、“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結(jié)為政治風(fēng)險。

　　¨ 國務(wù)院各主管部門在各自管理范圍內(nèi)做出的規(guī)定，只能適用于一部分行業(yè)，且都是從自身管理的角度出發(fā)，法規(guī)文件各自為政，很多時候不能相互銜接，缺乏全局性和系統(tǒng)性。

　　¨ 我國各種規(guī)定對PPP類項目的稱呼比較混亂，包括“政府與社會資本合作”、“政府購買服務(wù)”、“BOT”、“特許經(jīng)營”、“法人招標(biāo)”等，也有的稱作“外商投資特許權(quán)項目”、“經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓項目”在事實上構(gòu)成了此類項目在我國發(fā)展的法律障礙。

　　¨ 各地方政府頒布的規(guī)章之間也存在較大的差別，對中央的法律法規(guī)構(gòu)成了挑戰(zhàn)和威脅，導(dǎo)致國內(nèi)制度不統(tǒng)一和不公平的現(xiàn)象。

　　PPP模式的成功依賴于公私部門之間的長期合作，政府法規(guī)政策的穩(wěn)定性、透明度是保障健康合作關(guān)系的基礎(chǔ)，，制定針對PPP的高位階的統(tǒng)一立法，建立全國性的PPP機(jī)構(gòu)很有必要。

　　3. 國內(nèi)外PPP項目的政府管理機(jī)制比較

　　3.1 項目選擇和私營機(jī)構(gòu)選擇

　　PPP項目的選擇方法基于物有所值(Value for Money, VfM，即采用PPP模式比傳統(tǒng)政府投資模式有更佳價值如效率提高)的理念，操作上主要有PSC法和競爭性投標(biāo)法兩種方法。。

　　英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、臺灣、香港等都是基于PSC法來考察VfM。PSC法的基本原理是對用PPP模式和傳統(tǒng)模式 的全壽命期成本(PSC)進(jìn)行比較，如果一個PPP方案的成本(投標(biāo)價)低于用傳統(tǒng)模式的成本(當(dāng)然要考慮風(fēng)險轉(zhuǎn)移的價值)，就實現(xiàn)了物有所值(圖1)。

　　圖1. PSC圖示[10]

　　美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時、新加坡等國家則是采取競爭性投標(biāo)法來實現(xiàn)VfM的。我國采取的是傳統(tǒng)模式項目的評估方法(可行性研究和招投標(biāo) 等)，到目前為止沒有任何法規(guī)政策提出過物有所值的概念和定量計算物有所值的方法。物有所值評估體系的缺失以及對PPP項目適用類型的理解不清直接導(dǎo)致我 國應(yīng)用PPP模式的盲目性，這也是很多PPP項目失敗的重要原因。

　　然而PSC法計算復(fù)雜，重視定量化工具，建立難度大，特別是在項目前期，因缺乏真實準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，投資、折現(xiàn)率、風(fēng)險分擔(dān)等方面的假設(shè)很重要;此外，僅僅比較PSC與投標(biāo)價似乎過于單一。建議我國在現(xiàn)有競爭性招標(biāo)方法的基礎(chǔ)上：

　　¨ 政府加強(qiáng)與專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的合作，為PPP項目的VfM評價提供智力支持;

　　¨ 建立PPP數(shù)據(jù)庫和信息平臺，為將來類似項目的評估提供基礎(chǔ)資料，實現(xiàn)國家或區(qū)域內(nèi)PPP采購的標(biāo)準(zhǔn)化，共享最佳實踐經(jīng)驗，促進(jìn)市場競爭;

　　¨ 明確規(guī)定私營機(jī)構(gòu)的選擇標(biāo)準(zhǔn)和選擇過程;

　　¨ 全面考慮PPP項目的環(huán)境效益和社會效益。

　　3.2 合同范本/管理

　　英國、澳大利亞等均有專門的合同指南，如英國的《PFI合同規(guī)范化第四版(Standardization of PFIContracts V4)》和澳大利亞的《合同管理指南(Contract Management Guide)》。這些文件都制定了合同管理的相關(guān)細(xì)則，對各種合同期間可能出現(xiàn)的不利情況，包括服務(wù)開始時間延遲、服務(wù)變更、法律變更、通貨膨脹等都進(jìn)行了規(guī)定，提出了風(fēng)險處理方法，這種合同中的提前的規(guī)定避免了緊急情況出現(xiàn)時處理不當(dāng)導(dǎo)致的PPP項目的失敗[11] [12]。

　　我國現(xiàn)有的合同管理政策中，包括《城市供水特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》、《管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議示范文本》、《城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范 文本》、《城鎮(zhèn)供熱特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》和《城市污水處理特許經(jīng)營示范文本》等，對服務(wù)定價、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)監(jiān)督以及包括延誤風(fēng)險、法律風(fēng)險在內(nèi)的部分 風(fēng)險進(jìn)行了規(guī)定，但是仍然存在以下問題：1)規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性;2)對包括通貨膨脹在內(nèi)的金融風(fēng)險缺乏評估規(guī)定及缺乏處理措施;3)對知識產(chǎn)權(quán) 處理缺乏規(guī)定;4)對政府公正性缺乏規(guī)定。而發(fā)改委于2014年12月發(fā)布的《PPP合同通用指南》從醞釀到正式發(fā)布略顯倉促，而且只是一個大綱，缺乏可 操作性，也可能影響相關(guān)文件的前后連貫性。

　　3.4 監(jiān)管辦法

　　英國、澳大利亞和香港的監(jiān)管都包括兩個部分，招投標(biāo)階段的監(jiān)管(主要是市場準(zhǔn)入限制)和運營階段的監(jiān)管。其中，在招投標(biāo)階段的監(jiān)管中，英國在2001年的《公私合營指南(A GuidanceNote for Public Sector Bodies forming Joint Venture Companies with the PrivateSector)》中提出對投標(biāo)人的財務(wù)能力、專業(yè)知識、組織能力以及關(guān)系管理進(jìn)行嚴(yán)格的篩選的招標(biāo)準(zhǔn)則 [13];在《如何與選定投標(biāo)者合作(How to Appoint and Work with a Preferred Bidder)》提出了在選定投標(biāo)者和定標(biāo)階段之間仍然需要滿足強(qiáng)制的產(chǎn)出(服務(wù))要求、實現(xiàn)物有所值、同意合同的主要條款以及相應(yīng)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移、可靠的財務(wù)來源(不需要政府提供相應(yīng)的擔(dān)保)、聯(lián)合體是一個統(tǒng)一整體等條件[14]。

　　在運營階段的監(jiān)管，英國也有兩部主要的文件：《運營任務(wù)指南2 之項目移交指南(OperationalTaskforce Note 2 (UK))》和《PFI合同規(guī)范化第四版》，提出應(yīng)對價格、服務(wù)水平、客服幫助平臺(helpdesk)、里程碑事件進(jìn)行監(jiān)管[18]，并對如何明確監(jiān)管的責(zé)任、誰進(jìn)行監(jiān)管、什么時候進(jìn)行監(jiān)管、誰為監(jiān)管付錢、監(jiān)管需要注意哪些信息等均做了詳細(xì)的論述[11]。

　　我國在招投標(biāo)階段監(jiān)管中沒有將 PPP項目與一般的招投標(biāo)項目區(qū)分，沒有專門針對PPP的市場準(zhǔn)入措施;在運營階段監(jiān)管中，我國雖提出了應(yīng)該對價格和產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)管、對特許經(jīng) 營者違法行為依法進(jìn)行查處等，但規(guī)則過于籠統(tǒng)、可操作性差，沒有合適的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和明確的監(jiān)管流程，對PPP項目可能的意外問題考慮不足。

　　3.5 爭端解決辦法

　　由于合同期長，PPP項目出現(xiàn)爭端難以避免，英國的《PFI合同規(guī)范化第四版》、澳大利亞維多利亞州的《風(fēng)險分擔(dān)及合同管理(Risk Allocation andContractual Issues 2001)》列出了爭端解決的三個階段：相互協(xié)商→專家建議(或者第三方協(xié)調(diào))→法律仲裁或宣判[11] [15]。香港在《公私合營項目PPP指南2008》中也對爭端解決提出了包括基準(zhǔn)評價、協(xié)調(diào)商議、專家決議、調(diào)解、法律宣判、法律仲裁和訴訟等方法 [16]。

　　值得進(jìn)一步注意的是，在英國、澳大利亞、香港，PPP項目爭端是可以仲裁的，政府與私營機(jī)構(gòu)是平等的主體，按商業(yè)爭端進(jìn)行處理 。但是在我國，《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第二條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以 仲裁”;第三條規(guī)定“下列糾紛不能仲裁：(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛，(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議[16]。PPP項目不僅有行 政機(jī)關(guān)的參與，滿足《仲裁法》的消極條件，同時也有PPP特許經(jīng)營權(quán)合同，滿足《仲裁法》的積極條件，導(dǎo)致PPP項目在中國能否仲裁仍然存在爭議。 [15]

　　4. 對我國PPP制度建設(shè)的主要建議

　　PPP模式作為有效地吸引社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的創(chuàng)新途徑，在全世界范圍內(nèi)已經(jīng)獲得廣泛的認(rèn)可和應(yīng)用，而其中合理的法律、規(guī)章、政策和指南等是PPP模式能夠成功運用的關(guān)鍵，而我國現(xiàn)行的 PPP政府機(jī)構(gòu)設(shè)置、法律、法規(guī)、政策和指南的建立尚處于初步階段，仍存在很大的不足。

　　具體來說，1)法律層面，應(yīng)加快我國PPP法的立法工作，明確PPP模式的應(yīng)用范圍和評估方法、PPP合同的性質(zhì)和爭議處理的途徑、完善私營機(jī) 構(gòu)的招標(biāo)方法等。2)政府機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，應(yīng)由國務(wù)院或授權(quán)發(fā)改委或財政部對PPP項目進(jìn)行專屬管理，負(fù)責(zé)制定與之相關(guān)的政策，在此部門下設(shè)立PPP中心， 包括負(fù)責(zé)PPP項目招標(biāo)、預(yù)算管理、審計、合同管理等方面的小組，借助現(xiàn)有行業(yè)部委具有相應(yīng)專業(yè)知識(如交通、環(huán)保等)的技術(shù)咨詢機(jī)構(gòu)，滿足PPP模式在 各行各業(yè)的應(yīng)用需求。3)項目評估方面，應(yīng)該提出物有所值的概念和定量計算物有所值的方法，為PPP項目的篩選和排序提供可靠依據(jù)，并建立標(biāo)準(zhǔn)化的流程。 4)合同管理方面，應(yīng)該增強(qiáng)規(guī)定的可操作性;對包括通貨膨脹在內(nèi)的風(fēng)險制定評估方法及動態(tài)應(yīng)對措施，對知識產(chǎn)權(quán)和政府公正性等制定規(guī)定。5)監(jiān)管方面，應(yīng) 出臺全國性監(jiān)管方面的專門政策，明確監(jiān)管主體和流程，提出專門針對PPP模式的市場準(zhǔn)入措施，借助現(xiàn)有行業(yè)部委的專業(yè)技術(shù)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，包括公眾參與 決策與監(jiān)管。6)爭端處理方面，應(yīng)該出臺完善爭端處理的方法及步驟的政策，以及出臺對《仲裁法》中關(guān)于PPP項目的矛盾定義方面的法律解釋。

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