為什么在PPP大背景下還要討論與考慮特許經(jīng)營(yíng)？

發(fā)布日期：2017-11-02來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 這兩天關(guān)于PPP條例征求意見(jiàn)稿的討論已經(jīng)達(dá)到鼎沸的地步了。各路專家紛紛亮相，展示各自的觀點(diǎn)和建議。其中，討論層面最高，影響最大的議題是，同樣是社會(huì)資本參與公共服務(wù)的一種模式，為什么PPP條例征求意見(jiàn)稿中沒(méi)有特許經(jīng)營(yíng)，特許經(jīng)營(yíng)又和PPP是什么關(guān)系？這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上已經(jīng)在我國(guó)PPP界游蕩了很久。遠(yuǎn)的不說(shuō)，從2014年開(kāi)始由國(guó)家發(fā)改委牽頭制訂特許經(jīng)營(yíng)管理辦法，到2015年六部委共同簽署的25號(hào)令出臺(tái)，期間對(duì)特許經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，特別是特許經(jīng)營(yíng)的合同性質(zhì)有過(guò)幾次熱烈的討論，最后高法裁定為行政協(xié)議之后，關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)的討論暫時(shí)平息。隨著2015年，PPP受到大規(guī)模推行，特許經(jīng)營(yíng)的身影已經(jīng)有些模糊了。但是，這個(gè)問(wèn)題可以隨著PPP條例的出臺(tái)而淡出嗎？ 如果往深里探究下去，這個(gè)問(wèn)題非常重大。如果PPP條例定位為頂層制度安排，特許經(jīng)營(yíng)與PPP的關(guān)系已經(jīng)到了不得不弄清楚的地步了。否則，不僅是思想層面混亂，在操作層面還會(huì)出問(wèn)題。

　　 下面，嘗試用簡(jiǎn)練而通俗地語(yǔ)言給大家講講清楚。

　　 一、 剝開(kāi)特許經(jīng)營(yíng)與PPP的歷史真面目

　　 毋庸置疑，特許經(jīng)營(yíng)的歷史要比PPP的歷史至少長(zhǎng)一、二百年。再遠(yuǎn)一點(diǎn)，在特許經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)之前，還有一種比較原始的模式，就是“專營(yíng)”（Franchise）。專營(yíng)的模式持續(xù)的時(shí)間比特許經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)的多，它的出現(xiàn)主要是因?yàn)闅W洲的封建君主或領(lǐng)主為了打仗或其管轄的領(lǐng)地之其他目的，或者他個(gè)人的目的籌集金錢，將原其管理和經(jīng)營(yíng)的一些公共設(shè)施或產(chǎn)業(yè)（酒業(yè)等）轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)授給其他貴族所有和經(jīng)營(yíng)，類似于我們現(xiàn)在的TOT。這樣的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)往往持續(xù)一段時(shí)間，但也有無(wú)限期轉(zhuǎn)移。所轉(zhuǎn)移的對(duì)象往往是交通設(shè)施為多，如路、橋、港口等。雖然仍然處于封建社會(huì)，但是“專營(yíng)”模式是在歐洲商業(yè)生活的一個(gè)比較典型的方式。

　　 人類的技術(shù)發(fā)展是改變生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式的根本力量。到了十九世紀(jì)五十年代，歐洲工業(yè)革命引發(fā)了大規(guī)模的城市化運(yùn)動(dòng)。法國(guó)皇帝率先將巴黎的供水設(shè)施的設(shè)計(jì)、建造和經(jīng)營(yíng)通過(guò)“特許經(jīng)營(yíng)”方式由私人企業(yè)里昂通用水務(wù)來(lái)承擔(dān)。特許經(jīng)營(yíng)的法文和英文均是Concession，這個(gè)詞來(lái)自于其動(dòng)詞Concede，Concede可以被拆成兩個(gè)部分，一是詞根Con，在拉丁語(yǔ)系里經(jīng)常與集體和政府有關(guān)，Cede本身就有轉(zhuǎn)讓、割讓之意。所以，簡(jiǎn)言之，Concession 就是政府的某種權(quán)力的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)授，最直接的就是對(duì)某項(xiàng)事務(wù)的行政權(quán)。民間企業(yè)要獲得這樣的權(quán)力，必然受到政府的特許。因此，將Concession翻譯成特許經(jīng)營(yíng)，字面含義是精準(zhǔn)的。但是在當(dāng)時(shí)的歐洲，隨著一輪國(guó)有化（即重商主義）運(yùn)動(dòng)，民間力量承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施的時(shí)間非常短。即使由民間力量承擔(dān)，也需要政府有一個(gè)特許授權(quán)的過(guò)程。最典型的就是法國(guó)的水務(wù)領(lǐng)域，到了今天，法國(guó)的絕大多數(shù)的供排水基礎(chǔ)設(shè)施都是政府投資的，然后通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式委托給市場(chǎng)企業(yè)運(yùn)營(yíng)管理，如威立雅、蘇伊士等。這些企業(yè)向用戶收費(fèi)，收費(fèi)水平既包括企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本和利潤(rùn)，也包括政府先期投資的成本，并且價(jià)格最終是由政府核定，即使有一個(gè)調(diào)價(jià)公式，法國(guó)的地方政治家往往會(huì)為了選舉考慮，可以暫時(shí)不調(diào)水價(jià)，只要企業(yè)能維持下去。這就是法國(guó)式的特許經(jīng)營(yíng)。在其他領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施，如公路等，如果由私人企業(yè)承擔(dān)，特別是向用戶收費(fèi)的，均被俗稱為Concession，即特許經(jīng)營(yíng)。從中可以看出，特許經(jīng)營(yíng)最核心的就是首先需要政府行政授權(quán)，而后政府也需要通過(guò)行政的方式對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理。請(qǐng)注意，這里講的行政不是亂政，而是合理、合法、合規(guī)。如果法國(guó)私人水務(wù)企業(yè)覺(jué)得自身利益受損，影響水廠的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)，他可以一紙?jiān)V狀告到行政法院，行政法院為了維護(hù)公共服務(wù)安全供給，可以判定政府違約。

　　 時(shí)間到了1986年，土耳其總理厄扎爾為了解決本國(guó)電廠設(shè)施的融資提出了BOT模式，這對(duì)全球都有廣泛的影響。特別是公路等交通設(shè)施采用BOT模式的項(xiàng)目較多，但是在歐洲，其合同往往還是稱之為Concession Agreement，很少如同中國(guó)的BOT協(xié)議。例如，當(dāng)年上海的大場(chǎng)水廠，雖然也是個(gè)BOT項(xiàng)目，也不是通過(guò)向用戶收取水費(fèi)獲得回報(bào)，但是引進(jìn)了英國(guó)泰晤士公司，所以合同正頁(yè)赫然寫著“Concession Agreement”。同理上海老港四期垃圾填埋場(chǎng)項(xiàng)目，也是個(gè)BOT，也是政府付費(fèi)，但合同上也是注明“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”。

　　 歷史還在向前走著，社會(huì)力量承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施好像成了近百年來(lái)永恒的主題。到了1992年，英國(guó)提出了PFI模式，即利用市場(chǎng)企業(yè)的專業(yè)能力和整合資源的能力為了改善公共設(shè)施的建設(shè)運(yùn)營(yíng)效率和質(zhì)量。雖然PFI中有個(gè)F（Finance，融資），但是融資只是其中的一個(gè)方面。1997年，布萊爾調(diào)整了PFI模式，最核心的思想就是政府提要求，企業(yè)想方案、想辦法解決問(wèn)題，政府借力。既然是借，那么更加強(qiáng)調(diào)政府和企業(yè)之間的平等合作，這也是PFI/PPP的本意。但是由于已經(jīng)長(zhǎng)期約定俗成，在PPP項(xiàng)目中的合同居然也被稱之為“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”，盡管這些項(xiàng)目大多是政府付費(fèi)，政府也是主要依靠合同對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理。

　　 所以，如果與歐洲同行們交流，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們是把PPP和特許經(jīng)營(yíng)是作出區(qū)分的，即用戶付費(fèi)的歸于特許經(jīng)營(yíng) ，政府付費(fèi)的歸于PPP。但是也有部門，如世界銀行把PPP范圍擴(kuò)大，同時(shí)包括政府付費(fèi)的類型和用戶付費(fèi)的特許經(jīng)營(yíng)，這些特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，也往往有用戶付費(fèi)的成分。無(wú)論翻開(kāi)文獻(xiàn)還是詞典解釋，特許經(jīng)營(yíng)都包含政府對(duì)權(quán)力的“授予（grant）”。授予什么權(quán)力？授予的是獨(dú)家壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)和向公眾用戶的收費(fèi)權(quán)。這個(gè)權(quán)力之前也是政府獨(dú)享的。這就是為什么特許經(jīng)營(yíng)有行政的成分。所以，中國(guó)高法將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議歸于行政合同也是無(wú)可厚非的。另外，特別需要指出的是，在政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)力之前，政府承擔(dān)了項(xiàng)目的所有風(fēng)險(xiǎn)，尤其是是需要風(fēng)險(xiǎn)。政府本身的職責(zé)就是提供普遍的無(wú)差別的公共服務(wù)，無(wú)論盈虧。權(quán)力轉(zhuǎn)授之后，這個(gè)權(quán)力就交給企業(yè)了，同時(shí)責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)也一并轉(zhuǎn)給企業(yè)了。企業(yè)成了責(zé)任主體。因?yàn)樘卦S經(jīng)營(yíng)者可以向服務(wù)用戶普遍收費(fèi)，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，所以，只有特許經(jīng)營(yíng)才能提供所謂的普遍的，無(wú)差別的服務(wù)。而PPP項(xiàng)目由于是政府付費(fèi)，政府付多少錢，企業(yè)干多少事，所以，沒(méi)有普遍的服務(wù)。

　　 二、 特許經(jīng)營(yíng)與PPP的各自分類

　　 所以，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，PPP與特許經(jīng)營(yíng)是不同的。英國(guó)的PFI/PPP 政策一開(kāi)始只規(guī)定了三類項(xiàng)目屬于PPP，即政府支付購(gòu)買的，項(xiàng)目自身的經(jīng)營(yíng)收益可以維持的和政府國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或政府與社會(huì)資本共同開(kāi)發(fā)的項(xiàng)目。英國(guó)沒(méi)有一個(gè)向普通老百姓收費(fèi)的水務(wù)PPP項(xiàng)目，只有向軍方提供供排水服務(wù)的PPP項(xiàng)目（稱為Aquatrine，由威立雅等社會(huì)資本提供）。社會(huì)資本通過(guò)政府授權(quán)專營(yíng)（Licensing,一種更加極端的特許經(jīng)營(yíng)模式）向所管轄區(qū)域內(nèi)的用戶提供普遍的無(wú)差別的公共服務(wù)，承擔(dān)了所有的風(fēng)險(xiǎn)和無(wú)盡的責(zé)任，當(dāng)然也通過(guò)良好的機(jī)制設(shè)計(jì)賺取了豐厚的利益。 盡管如此，還是要接受政府監(jiān)管，最核心的就是政府定價(jià)。

　　 這樣，從收入來(lái)源分析，嚴(yán)格定義，主要有兩種類型的PPP，一是政府付費(fèi)，這個(gè)大家都知道；二是依靠自身經(jīng)營(yíng)可以打平成本，獲得回報(bào)。這類項(xiàng)目實(shí)際上也是不少的。如學(xué)校，社會(huì)資本從政府付費(fèi)收費(fèi)不足，通過(guò)與其他機(jī)構(gòu)在假期合辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校賺取收入。這確實(shí)也不必要政府另外干預(yù)，只要不影響正常教學(xué)。

　　 而特許經(jīng)營(yíng)也可以分為兩類。一是完全需要政府授權(quán)，企業(yè)壟斷經(jīng)營(yíng)和收費(fèi)，接受政府監(jiān)管；二是盡管也類似于政府付費(fèi)，但已被約定為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議項(xiàng)下的項(xiàng)目。這就是為什么英國(guó)目前也把特許經(jīng)營(yíng)定位為PPP的一種，但這還是會(huì)引起誤解。還有一類項(xiàng)目，如公共停車場(chǎng)，由于停車是政府定價(jià)，企業(yè)收費(fèi)，但往往收費(fèi)不足，企業(yè)通過(guò)其它增值服務(wù)補(bǔ)貼和盈利，這肯定是特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，雖然也不涉及普遍的無(wú)差別的服務(wù)，可還是有政企深度合作。

　　 三、 特許經(jīng)營(yíng)與PPP矛盾的背后是政府與市場(chǎng)關(guān)系

　　 歷史演變和分類講清楚了，接下來(lái)就是本文的核心要義，為什么在當(dāng)前我國(guó)PPP的大背景下還要討論特許經(jīng)營(yíng)。表面上看，通過(guò)上面分析，我們是把PPP和特許經(jīng)營(yíng)混在一起了，就是第二類特許經(jīng)營(yíng)和第一類PPP在原則上都是一回事，可以用PPP取而代之，而對(duì)特許經(jīng)營(yíng)不作討論。但是，特許經(jīng)營(yíng)和PPP之爭(zhēng)的背后，就是政府和市場(chǎng)之間的矛盾。

　　 由于我們面對(duì)的是基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，在引進(jìn)社會(huì)資本時(shí)，同時(shí)要面對(duì)政府失靈和市場(chǎng)失靈。特許經(jīng)營(yíng)強(qiáng)調(diào)政府通過(guò)行政力量管理，PPP強(qiáng)調(diào)政府與市場(chǎng)的平等合作，但無(wú)論是政府對(duì)一點(diǎn)還是市場(chǎng)多一點(diǎn)，都會(huì)直接影響到項(xiàng)目的成敗和用戶利益的獲得。這方面例子實(shí)際上很多。例如，項(xiàng)目進(jìn)入運(yùn)營(yíng)階段，政府希望項(xiàng)目擴(kuò)建，按照市場(chǎng)規(guī)律，社會(huì)資本就會(huì)坐地起價(jià)而超出政府承受范圍，如果走法院途徑，說(shuō)不定社會(huì)資本會(huì)勝訴，這是政府不愿看到的。政府如果擁有項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)權(quán)的收回權(quán)，就會(huì)對(duì)社會(huì)資本形成降價(jià)的壓力。又如，社會(huì)資本非常希望能夠項(xiàng)目建成后能夠盡快地轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的股權(quán)，按照市場(chǎng)規(guī)則，這是可以的。但是需要政府可以將老公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)收回，重新授予新公司經(jīng)營(yíng)權(quán)。所以，盡管社會(huì)資本可以轉(zhuǎn)移股權(quán)，但是要確保，他的下家能夠獲得政府的授權(quán)。

　　 在現(xiàn)實(shí)中，由于缺乏政府授權(quán)的環(huán)節(jié)，公共利益受到很大的損失。項(xiàng)目服務(wù)不達(dá)標(biāo)，但是項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)歸社會(huì)資本所有，政府無(wú)法啟動(dòng)善后工作。 反過(guò)來(lái)的例子也一樣。蘇州吳江一個(gè)中小型的自來(lái)水公司，本來(lái)就是政府授予特許經(jīng)營(yíng)的壟斷項(xiàng)目，政府不知被哪位專家灌注了錯(cuò)誤的思想，無(wú)端被冠以壟斷的罪名，被罰了2000多萬(wàn)元。所以，在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)引入社會(huì)資本的問(wèn)題上，單方面強(qiáng)調(diào)政府和市場(chǎng)都是不對(duì)的，也是行不通的。

　　 特許經(jīng)營(yíng)與PPP差別的關(guān)鍵就是收入來(lái)源。在我國(guó)，用戶付費(fèi)和政府付費(fèi)都大量存在。政府付費(fèi)沒(méi)有問(wèn)題，矛盾的焦點(diǎn)就是用戶付費(fèi)。雖然我們經(jīng)常把有用戶付費(fèi)的項(xiàng)目定義為經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，如用戶付費(fèi)的高速公路BOT項(xiàng)目。但這里的用戶付費(fèi)不能作為一般經(jīng)營(yíng)性收入，如高速公路通行費(fèi)和廣告費(fèi)不是同一類收入。通行費(fèi)直接與車主獲得服務(wù)掛鉤，不付費(fèi)、無(wú)服務(wù)，這是壟斷收益的來(lái)源。當(dāng)然也不能單單有了其他經(jīng)營(yíng)性收入就可作為特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。

　　 表面上看，用戶付費(fèi)只是錢的事情，但是背后的內(nèi)涵實(shí)際上是一種制度安排，異常豐富。用戶付費(fèi)的對(duì)面就是向用戶收費(fèi)。如果是PPP項(xiàng)目，那么公眾用戶憑什么給新晉的社會(huì)資本支付服務(wù)費(fèi)，用戶憑什么會(huì)相信他？幾年之后，用戶憑什么會(huì)同意社會(huì)資本的價(jià)格方案？這一切的一切，都離不開(kāi)在PPP協(xié)議之上還需要一個(gè)更高層面的文件和流程，這個(gè)就是行政授權(quán)。另外，用戶付費(fèi)在本質(zhì)上體現(xiàn)了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)一一對(duì)應(yīng)的使用者付費(fèi)的原則，對(duì)社會(huì)資本而言，要把握用戶的需求，既然壟斷經(jīng)營(yíng)，那就承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)。因此，目前與用戶付費(fèi)相連的可行性缺口補(bǔ)貼（VGF）的概念是錯(cuò)誤的。按照中文解釋，可行性缺口補(bǔ)貼是在用戶收費(fèi)不足的情況下，政府為了滿足社會(huì)資本的收益需求給于的缺口性補(bǔ)貼，是先有收費(fèi)后有補(bǔ)貼。但是按照VGF的英語(yǔ)原意解釋是Viability Gap Funding，是政府為了彌補(bǔ)項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度不足而給于先期資助，是一次性資本的Funding。如果先收費(fèi)后補(bǔ)貼，那么社會(huì)資本不會(huì)努力收費(fèi)而提高效率，未來(lái)用戶也不會(huì)正常支持調(diào)價(jià)，這在現(xiàn)實(shí)也有案例。如果先資助補(bǔ)貼，后收費(fèi)，那么后期運(yùn)營(yíng)中的需求和成本效率風(fēng)險(xiǎn)完全由社會(huì)資本承擔(dān)，這才是PPP的本義。所以，無(wú)論項(xiàng)目中有無(wú)政府支出或支付，只要存在用戶付費(fèi)或向用戶收費(fèi)，那么就會(huì)要具備特許經(jīng)營(yíng)含義，即需要行政授權(quán)。這無(wú)論在供排水還是旅游景點(diǎn)收費(fèi)，都是一樣的，因?yàn)閮r(jià)格是政府另行制定的。

　　 四、 條例中如何解決與包容特許經(jīng)營(yíng)與PPP的矛盾

　　 所以，綜上所述，反觀本次PPP條例征求意見(jiàn)稿。如果我們只有第二類特許經(jīng)營(yíng)，那么條例中不寫特許經(jīng)營(yíng)也沒(méi)問(wèn)題，但是后面不得不寫PPP的收入來(lái)源包括用戶付費(fèi)。這就是矛盾所在，更何況在我國(guó)用戶付費(fèi)和政府付費(fèi)的項(xiàng)目一樣多。除非條例中對(duì)用戶付費(fèi)只字不提，那么可行性缺口補(bǔ)貼也沒(méi)意義，PPP項(xiàng)目的收入來(lái)源只限于政府付費(fèi)，這與歐洲對(duì)PPP的定義相同。這是解決方案之一。

　　 解決方案之二，如果條例不放棄用戶收費(fèi)，那么就應(yīng)該在條例中列入特許經(jīng)營(yíng)，并且要表明VGF的正確含義與用法。這樣PPP條例中不僅僅體現(xiàn)政府與市場(chǎng)的平等合作，還有行政含義，這與2015年六部委的25號(hào)令也彌合得起來(lái)。

　　 那么，PPP項(xiàng)目是否需要行政的含義與色彩呢？這是我國(guó)未來(lái)PPP向何處去的重大理論問(wèn)題。事實(shí)上，PPP在項(xiàng)目的前期和采購(gòu)階段，政府確實(shí)行使了行政職權(quán)，是政府行政的重要組成部分。社會(huì)資本通過(guò)激烈的競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)，從而獲得了法律上認(rèn)可的經(jīng)營(yíng)權(quán)。雖然政企雙方簽訂了平等的合作協(xié)議，但這也是一種政府的隱性授權(quán)。所以，PPP不需要行政的說(shuō)法是不對(duì)的。等到項(xiàng)目進(jìn)入運(yùn)營(yíng)階段，政府的行政職能確實(shí)缺失，僅靠一紙合同，不能保障雙方利益。PPP在強(qiáng)調(diào)政府與市場(chǎng)平等合作的精神的同時(shí)，還要增加行政的內(nèi)涵。

　　 對(duì)特許經(jīng)營(yíng)而言，除了強(qiáng)調(diào)行政授予以外，政府按照市場(chǎng)規(guī)律辦事，在具體事務(wù)上與社會(huì)資本平等合作也是需要的。所以，特許經(jīng)營(yíng)制度也要增加市場(chǎng)的內(nèi)涵。

　　 這樣，根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況和特點(diǎn)，特許經(jīng)營(yíng)要向下補(bǔ)充政府與市場(chǎng)平等合作的精神，PPP要向上增加政府行政監(jiān)管的制度與精神，各自形成行政與市場(chǎng)兩級(jí)架構(gòu)。這樣，特許經(jīng)營(yíng)和PPP才能真正的合而為一，真正的融合起來(lái)。這也許是我國(guó)PPP立法最大的頂層制度安排。在操作上，可以建議如果政府和社會(huì)資本產(chǎn)生爭(zhēng)議，可以先按照市場(chǎng)原則，走法律程序，如果始終無(wú)法解決，再走行政程序。具體如何設(shè)計(jì)，還需要我國(guó)法律大家們從長(zhǎng)計(jì)議。

　　 最后，還要重申一句，行政不是亂政，依法合規(guī)，實(shí)事求是才是真正的行政。

【相關(guān)閱讀】

• 建筑民企PPP項(xiàng)目再獲政策利好
• 全國(guó)首條PPP高速公路項(xiàng)目開(kāi)通運(yùn)營(yíng)
• PPP模式助力九江治水 總投資達(dá)76.99億元
• 中國(guó)鐵建聯(lián)合體中標(biāo)122.95億元公路PPP項(xiàng)目
• 中國(guó)PPP發(fā)展形成“三大方陣”
• 第三屆中國(guó)PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規(guī)范發(fā)