法治視角下的PPP模式反思：說(shuō)說(shuō)政府付費(fèi)PPP模式那些事

發(fā)布日期：2017-11-27來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 作為一位長(zhǎng)期在環(huán)境、能源等基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域的業(yè)者，對(duì)于當(dāng)前PPP模式得到全社會(huì)的熱捧感到欣慰，也對(duì)PPP模式應(yīng)用中存在的“百家爭(zhēng)鳴”、適用領(lǐng)域“百花齊放”隱隱擔(dān)憂。諸如，普通道路適用PPP模式并特許經(jīng)營(yíng)、PPP模式外延分為“政府付費(fèi)(補(bǔ)貼)、使用者付費(fèi)PPP模式”、政府付費(fèi)分“可用性服務(wù)費(fèi)”和“運(yùn)營(yíng)績(jī)效服務(wù)費(fèi)”、“注冊(cè)PPP項(xiàng)目咨詢師”等新現(xiàn)象、新名詞，讓人疑惑。冒天下之大不韙，筆者執(zhí)著于法治角度對(duì)當(dāng)前PPP模式的相關(guān)問題進(jìn)行思考，以期求教一二。 首先解構(gòu)一下我國(guó)PPP模式的法治現(xiàn)狀，本輪PPP模式之前，我國(guó)從中央到地方形成了較為健全的PPP特許經(jīng)營(yíng)法規(guī)、政策體系，諸如“新三十六條”、“老三十六條”、國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定等;十八屆三中全會(huì)之后，黨中央、國(guó)務(wù)院及發(fā)改、財(cái)政等部門出臺(tái)了一系列政策文件，全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院在法律法規(guī)立法中涉及到了PPP條款，這些散見于行業(yè)法律法規(guī)、政策文件中的PPP規(guī)范體系繁雜、數(shù)量眾多、領(lǐng)域之廣，在實(shí)務(wù)當(dāng)中必然存在理解適用的差異、沖突。本文主要從以下幾點(diǎn)反思當(dāng)前PPP適用的偏差、誤區(qū)。

　　 一.PPP概念、外延與政府特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買服務(wù)的混同。

　　 PPP概念(內(nèi)涵)和外延在黨中央、國(guó)務(wù)院政策文件、國(guó)家法律法規(guī)中早有論述和定論，這些法規(guī)政策構(gòu)成我國(guó)推廣PPP模式的基本準(zhǔn)則，也是發(fā)改、財(cái)政等部門進(jìn)行PPP建章立制的法律淵源。實(shí)踐中，往往看到“政府付費(fèi)PPP模式”流行于業(yè)界，“政府付費(fèi)PPP模式”雖然清晰表達(dá)PPP項(xiàng)目的回報(bào)來(lái)源，但試問“政府付費(fèi)PPP模式”屬于國(guó)家政策、法律法規(guī)中的哪一種PPP實(shí)施方式(外延)?

　　 PPP模式在外延上是對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府與社會(huì)資本合作具體方式的統(tǒng)稱、或概稱。如：(1)《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)[2004]20號(hào))，“各級(jí)政府要?jiǎng)?chuàng)造條件，利用特許經(jīng)營(yíng)、投資補(bǔ)助等多種方式，吸引社會(huì)資本參與有合理回報(bào)和一定投資回收能力的公益事業(yè)和公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)。”明確了特許經(jīng)營(yíng)、投資補(bǔ)助等方式為PPP模式的外延;十八大后，(2)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，“建立透明規(guī)范的城市建設(shè)投融資機(jī)制，允許地方政府通過發(fā)債等多種方式拓寬城市建設(shè)融資渠道，允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)”、(3)《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)市場(chǎng)正常秩序的若干意見》(國(guó)發(fā)〔2014〕20號(hào))“對(duì)公用事業(yè)和重要公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵭刑卦S經(jīng)營(yíng)等方式，引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，放開自然壟斷行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)。”、(4)《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》(國(guó)發(fā)〔2014〕43號(hào))，“推廣使用政府與社會(huì)資本合作模式。鼓勵(lì)社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營(yíng)。”、(5)《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》 “進(jìn)一步放寬基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等領(lǐng)域的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，采取特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買服務(wù)等政府和社會(huì)合作模式，鼓勵(lì)社會(huì)資本參與投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)。”、(6)《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》第六條 國(guó)家鼓勵(lì)采取特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買服務(wù)等多種形式，吸引社會(huì)資金參與投資、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)城鎮(zhèn)排水與污水處理設(shè)施。等等。

　　 從以上規(guī)定來(lái)看，基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)是PPP模式的主要外延，其他外延還包括政府購(gòu)買服務(wù)、投資補(bǔ)助等具體方式。令人疑惑的是，部分專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)、律師對(duì)非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目(如普通道路)適用 “政府付費(fèi)PPP模式” 的外延創(chuàng)設(shè)依據(jù)、授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等理解無(wú)法從政策法律上得到有力支撐，在依法治國(guó)當(dāng)下，不符合依法行政、在法律框架下改革的要求。

　　 為此，將“政府付費(fèi)PPP模式”作為 PPP模式外延之一，PPP模式內(nèi)涵和外延混為一談，這明顯背離黨中央、國(guó)務(wù)院及全國(guó)人大常委會(huì)的政策法規(guī)制度設(shè)計(jì)，似乎只要通過財(cái)政可承受能力等論證的政府付費(fèi)項(xiàng)目，就可以采用“政府付費(fèi)的PPP模式”，這也必然導(dǎo)致PPP模式適用領(lǐng)域的泛化。

　　 二.“政府付費(fèi)PPP模式”并非PPP模式的主流。

　　 《預(yù)算法》修訂后，在新的預(yù)算體制下，地方財(cái)力不能滿足基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)資金需求的，只能通過地方債籌集資金、或通過PPP模式引進(jìn)社會(huì)資金解決。因地方債規(guī)模受限，“政府付費(fèi)PPP模式” 仿佛成了地方建設(shè)融資神器，尤其在非經(jīng)營(yíng)性領(lǐng)域受到重用，這有點(diǎn)偏離了PPP模式的推廣方向。

　　 PPP模式主要適用于有一定收益(經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目、準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目)的基礎(chǔ)設(shè)施和公益性事業(yè)。主要政策：(1)《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的意見》(國(guó)發(fā)〔2013〕36號(hào))“政府應(yīng)集中財(cái)力建設(shè)非經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，要通過特許經(jīng)營(yíng)、投資補(bǔ)助、政府購(gòu)買服務(wù)等多種形式，吸引包括民間資本在內(nèi)的社會(huì)資金，參與投資、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)有合理回報(bào)或一定投資回收能力的可經(jīng)營(yíng)性城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，在市場(chǎng)準(zhǔn)入和扶持政策方面對(duì)各類投資主體同等對(duì)待。”、(2)《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》(國(guó)發(fā)〔2014〕43號(hào))“推廣使用政府與社會(huì)資本合作模式。鼓勵(lì)社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營(yíng)。政府通過特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、合理定價(jià)、財(cái)政補(bǔ)貼等事先公開的收益約定規(guī)則，使投資者有長(zhǎng)期穩(wěn)定收益。”、(3)《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2014〕45號(hào))“推廣使用政府與社會(huì)資本合作模式，鼓勵(lì)社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營(yíng)。”

　　 以上規(guī)定，明確了推廣適用PPP模式的項(xiàng)目領(lǐng)域，所謂“政府付費(fèi)PPP模式”領(lǐng)域不是PPP模式推廣的主流方向。

　　 三.“政府付費(fèi)PPP模式”與PPP政府購(gòu)買服務(wù)的對(duì)立。

　　 政府付費(fèi)PPP模式以回報(bào)來(lái)源對(duì)PPP模式歸類并無(wú)不妥，但未必和“政府購(gòu)買服務(wù)”“特許經(jīng)營(yíng)”對(duì)立，只是劃分原則不同而已。但，當(dāng)前“政府付費(fèi)PPP模式”已然異化成為PPP模式的“外延”，不僅對(duì)PPP政策誤讀，也形成“政府付費(fèi)PPP模式”和“政府購(gòu)買服務(wù)”機(jī)制的對(duì)立，好像談及“政府購(gòu)買服務(wù)”就不能說(shuō)PPP模式。

　　 政府購(gòu)買服務(wù)作為PPP模式的外延之一，政府付費(fèi)PPP模式和政府購(gòu)買服務(wù)并非對(duì)立，也非一一對(duì)應(yīng)。根據(jù)中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》：“建立健全政府購(gòu)買公共服務(wù)制度，公開政府購(gòu)買公共服務(wù)目錄，加強(qiáng)政府購(gòu)買公共服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管。推進(jìn)公共服務(wù)提供主體和提供方式多元化，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制向社會(huì)購(gòu)買;確需政府參與的，實(shí)行政府和社會(huì)資本合作模式。”據(jù)此，在公共服務(wù)領(lǐng)域，政府購(gòu)買服務(wù)作為政府提供公共服務(wù)的主要方式，可以區(qū)分為一般政府購(gòu)買服務(wù)和PPP政府購(gòu)買服務(wù)。政府購(gòu)買服務(wù)需要政府參與的，一般政府購(gòu)買服務(wù)轉(zhuǎn)化為PPP政府購(gòu)買服務(wù)。

　　 為此，“政府付費(fèi)PPP模式”和政府購(gòu)買服務(wù)既非對(duì)立也非對(duì)應(yīng)。以污水處理為例，根據(jù)《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，污水處理項(xiàng)目屬于市政公用設(shè)施，依法可同時(shí)適用“特許經(jīng)營(yíng)”“政府購(gòu)買服務(wù)”的PPP實(shí)施方式(外延)，污水處理項(xiàng)目的回報(bào)來(lái)源為政府支付的“城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施運(yùn)營(yíng)服務(wù)費(fèi)”，從回報(bào)來(lái)源講，這屬于政府付費(fèi)PPP模式，同時(shí)，從PPP外延看，也是PPP模式的政府購(gòu)買服務(wù)。

　　 四、政府購(gòu)買服務(wù)涉及“工程、貨物”的法律沖突。

　　 近期，政府購(gòu)買服務(wù)領(lǐng)域都慎于以“政府購(gòu)買服務(wù)”購(gòu)買包含工程、貨物的服務(wù)，也不敢將政府購(gòu)買服務(wù)和PPP模式粘合了，反之大談“政府付費(fèi)PPP模式”。財(cái)政部相繼出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》、《關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購(gòu)買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》對(duì)政府購(gòu)買服務(wù)打補(bǔ)丁，“嚴(yán)禁將鐵路、公路、機(jī)場(chǎng)、通訊、水電煤氣，以及教育、科技、醫(yī)療衛(wèi)生、文化、體育等領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，… …作為政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目。嚴(yán)禁將建設(shè)工程與服務(wù)打包作為政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目。”等幾個(gè)“嚴(yán)禁”，同時(shí)，對(duì)于棚戶區(qū)改造、易地扶貧搬遷工作中涉及的政府購(gòu)買服務(wù)“解禁”。

　　 對(duì)于上述“嚴(yán)禁”和“解禁”，筆者認(rèn)為值得研究和商榷。在制度設(shè)計(jì)上，我國(guó)工程設(shè)施分為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施，都涵蓋工程或貨物。以《政府采購(gòu)法》角度來(lái)看，將工程、貨物作為政府采購(gòu)服務(wù)事項(xiàng)不符合立法設(shè)計(jì)，尤其基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，工程竣工后續(xù)缺乏專業(yè)運(yùn)營(yíng)的，可能無(wú)法發(fā)揮效用，如果以一般政府購(gòu)買服務(wù)采購(gòu)的，可能回到“重建設(shè)輕運(yùn)營(yíng)”的老路上，滿足不了項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)需要。然而，在公共服務(wù)領(lǐng)域涉及的“工程、貨物”，這些“工程、貨物”本身能夠發(fā)揮公共服務(wù)作用，以政府購(gòu)買“服務(wù)”的視角進(jìn)行采購(gòu)在立法上是可行的。

　　 《公共文化服務(wù)保障法》第二條，公共文化服務(wù)是指由政府主導(dǎo)、社會(huì)力量參與，以滿足公民基本文化需求為主要目的而提供的公共文化設(shè)施、文化產(chǎn)品、文化活動(dòng)以及其他相關(guān)服務(wù)。公共文化服務(wù)設(shè)施按照該法第十四條，是指用于提供公共文化服務(wù)的建筑物、場(chǎng)地和設(shè)備，主要包括圖書館、博物館、文化館(站)、美術(shù)館、科技館、紀(jì)念館、體育場(chǎng)館、工人文化宮、青少年宮等。其次，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快構(gòu)建現(xiàn)代公共文化服務(wù)體系的意見》、《國(guó)家“十三五”時(shí)期文化發(fā)展改革規(guī)劃綱要》“出臺(tái)政府購(gòu)買公共文化服務(wù)指導(dǎo)性意見和目錄，將政府購(gòu)買公共文化服務(wù)資金納入財(cái)政預(yù)算”、“推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作等模式，促進(jìn)公共文化服務(wù)提供主體和提供方式多元化。” 對(duì)此，公共文化服務(wù)領(lǐng)域明文允許政府購(gòu)買公共文化服務(wù)設(shè)施。

　　 其次，對(duì)于棚戶區(qū)改造的政府購(gòu)買服務(wù)的“解禁”，恰似沒必要。根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”推進(jìn)基本公共服務(wù)均等化規(guī)劃的通知》(國(guó)發(fā)〔2017〕9號(hào))及《“十三五”國(guó)家基本公共服務(wù)清單》，基本公共服務(wù)包括：公共租賃住房、城鎮(zhèn)棚戶區(qū)住房改造、農(nóng)村危房改造。棚改項(xiàng)目屬于基本公共服務(wù)，完全可以進(jìn)行政府購(gòu)買服務(wù)。

　　 《政府采購(gòu)法》的“服務(wù)”與《公共文化服務(wù)保障法》等法律政策的“服務(wù)”并不等同，這也符合基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的制度分工。為此，將政府購(gòu)買服務(wù)與PPP模式對(duì)立開來(lái)不符合法律規(guī)定，以“政府付費(fèi)PPP模式”否定政府購(gòu)買服務(wù)并無(wú)必要。即在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，誰(shuí)能否認(rèn)政府支付“城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施運(yùn)營(yíng)服務(wù)費(fèi)”不屬于政府購(gòu)買服務(wù)呢?在公共服務(wù)領(lǐng)域，按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，以政府購(gòu)買服務(wù)的方式購(gòu)買服務(wù)設(shè)施、產(chǎn)品當(dāng)然合法。

　　 五.“政府付費(fèi)PPP模式”實(shí)施中存在的缺陷。

　　 當(dāng)非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目遇上“政府付費(fèi)PPP模式”，貌似迎刃而解地方建設(shè)難題。然而，筆者認(rèn)為非所有的非經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目都適用PPP模式，非經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目適用“政府付費(fèi)PPP模式”存在一定的缺陷、誤區(qū)。

　　 第一，項(xiàng)目缺乏對(duì)地方政府債務(wù)率(債務(wù)余額/綜合財(cái)力)的合理評(píng)估。從回報(bào)來(lái)源歸類的“政府補(bǔ)貼或付費(fèi)PPP模式”必然要進(jìn)行財(cái)政可承受能力論證，尤其財(cái)政支出能力評(píng)估。根據(jù)財(cái)政部發(fā)布的指引要求，“每一年度全部PPP項(xiàng)目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當(dāng)不超過10%”。然而，如果不對(duì)地方政府債務(wù)率進(jìn)行評(píng)估，顯然可能存在政府信用風(fēng)險(xiǎn)。

　　 按照國(guó)家規(guī)定，我國(guó)將債務(wù)率不超過100%的水平作為我國(guó)地方政府債務(wù)的整體風(fēng)險(xiǎn)警戒線。根據(jù)財(cái)政部公開資料，2015年地方政府債務(wù)率為89.2%;截至2016年末，地方政府債務(wù)率(債務(wù)余額/綜合財(cái)力)為80.5%。似乎“政府付費(fèi)PPP項(xiàng)目”有較大空間，但是，我國(guó)縣級(jí)政府，尤其中西部地區(qū)存在財(cái)政困難及部分政府債務(wù)率甚至超過警戒線確是不爭(zhēng)的事實(shí)。為此，在財(cái)政可承受能力論證中，有必要增加債務(wù)率評(píng)估論證，避免地方政府“政府付費(fèi)PPP模式”實(shí)施后出現(xiàn)信用風(fēng)險(xiǎn)。

　　 第二，在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，部分“政府付費(fèi)PPP模式”真的物有所值嗎?經(jīng)筆者粗略了解，諸如市政道路、流域治理的維護(hù)費(fèi)用占財(cái)政付費(fèi)金額的10%左右，甚至低于2%。作為非財(cái)務(wù)人員，筆者想問的是，維護(hù)過程中有運(yùn)營(yíng)的空間嗎?符合PPP模式提高供給側(cè)效率、降低運(yùn)營(yíng)成本的要求嗎?如何“輕建設(shè)重運(yùn)營(yíng)”呢?同時(shí)，“政府付費(fèi)PPP模式”大多以項(xiàng)目決算和維護(hù)費(fèi)用總金額計(jì)算合理利潤(rùn)率，并非凈資產(chǎn)收益率，在地方發(fā)債利率低于4%的情況下，通過政府付費(fèi)PPP模式能實(shí)現(xiàn)物有所值嗎?

　　 第三，何為“可用性服務(wù)費(fèi)用”?參與項(xiàng)目過程中，多數(shù)項(xiàng)目出現(xiàn)“可用性服務(wù)費(fèi)用”和“運(yùn)維績(jī)效服務(wù)費(fèi)”，而財(cái)政部文件中“可用性服務(wù)費(fèi)”和“使用量付費(fèi)”“績(jī)效付費(fèi)”并列。政府付費(fèi)項(xiàng)目中，多數(shù)不存在單位計(jì)價(jià)或者價(jià)格機(jī)制的情況，“可用性付費(fèi)”與“使用量付費(fèi)”屬于一個(gè)層次，即以工程建設(shè)和運(yùn)營(yíng)后提供的產(chǎn)品或服務(wù)計(jì)費(fèi)(價(jià));根據(jù)預(yù)算管理的規(guī)定，政府付費(fèi)進(jìn)行績(jī)效考核不必細(xì)說(shuō)。但將“可用性服務(wù)費(fèi)”對(duì)應(yīng)決算工程款全部或部分，不免有“債”“固定回報(bào)”之嫌，這是否符合國(guó)家規(guī)定、財(cái)政部要求呢?

　　 以上，筆者理解亦不免偏頗，以教于同行，期待PPP模式在法治體系下更加完善、規(guī)范，真正成為政府轉(zhuǎn)變職能、供給側(cè)改革的重要抓手。

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