《條例》對PPP項(xiàng)目的三大影響

發(fā)布日期：2015-11-09來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、前言

　　 2014年底，國家發(fā)展改革委和財(cái)政部開始密集出臺關(guān)于PPP的政策，如《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）、《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號）、《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）等，拉開了PPP項(xiàng)目的序幕。

　　 2015年1月30日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)簽署了中華人民共和國國務(wù)院第658號令，公布了《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（下稱《政府采購法實(shí)施條例》），該條例自2015年3月1日起施行。

　　 2015年，國家發(fā)展改革委和財(cái)政部分別推薦了眾多PPP示范項(xiàng)目。據(jù)此，2015年，被稱為中國PPP項(xiàng)目元年。在本年，也恰逢《政府采購法實(shí)施條例》開始施行。當(dāng)中國PPP項(xiàng)目遭遇上《政府采購法實(shí)施條例》時(shí)，《政府采購法實(shí)施條例》，將對PPP項(xiàng)目有哪些影響？

　　 二、政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助PPP項(xiàng)目須執(zhí)行政府采購法律體系

　　 對于PPP項(xiàng)目，究竟是應(yīng)該適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系，還是應(yīng)該適用政府采購法律體系，在理論與實(shí)務(wù)界，均存在一定的爭論。但是，根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）第十一條的規(guī)定：“……。項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制主要說明社會資本取得投資回報(bào)的資金來源，包括使用者付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助和政府付費(fèi)等支付方式。……。”因此，我們可知，PPP項(xiàng)目根據(jù)項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制的不同，可以分為三類：一是使用者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目，也即政府不付費(fèi)的項(xiàng)目，該類項(xiàng)目不需要使用財(cái)政性資金；二是政府付費(fèi)的PPP項(xiàng)目，該類項(xiàng)目需要使用財(cái)政性資金；三是可行性缺口補(bǔ)助類PPP項(xiàng)目，該類項(xiàng)目一般是與使用者付費(fèi)同步使用，主要是針對使用者付費(fèi)不足以覆蓋整個(gè)項(xiàng)目成本的情況下，由政府使用財(cái)政性資金對缺口部分予以補(bǔ)助。

　　 根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（下稱《政府采購法》）第二條的規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。政府集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)依照本法規(guī)定的權(quán)限制定。本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”

　　 因此，針對政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助PPP項(xiàng)目，因其使用財(cái)政性資金，同時(shí)根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定：“政府采購法第二條所稱財(cái)政性資金是指納入預(yù)算管理的資金。以財(cái)政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財(cái)政性資金。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購項(xiàng)目既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的，使用財(cái)政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。……。”即使在前期投入階段是由社會資本投資或者向第三方融資，但還款資金為財(cái)政性資金的PPP項(xiàng)目，或者屬于政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助PPP項(xiàng)目，因其同時(shí)符合政府采購法律適用的四個(gè)條件：一是有政府方；二是使用財(cái)政性資金；三是PPP項(xiàng)目金額遠(yuǎn)超采購限額標(biāo)準(zhǔn)（即使PPP項(xiàng)目沒有包含在集中采購目錄之內(nèi)）；四是PPP項(xiàng)目屬于工程、貨物或服務(wù)的綜合項(xiàng)目或至少包含一項(xiàng)標(biāo)的的項(xiàng)目之內(nèi)，所以須執(zhí)行政府采購法律體系的規(guī)定。

　　 三、政府向社會公眾提供公共服務(wù)的PPP項(xiàng)目須遵循更嚴(yán)格的條件

　　 根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于推進(jìn)完善服務(wù)項(xiàng)目政府采購問題的通知》（財(cái)庫〔2014〕37號）的規(guī)定：“根據(jù)現(xiàn)行政府采購品目分類，按照服務(wù)受益對象將服務(wù)項(xiàng)目分為三類：第一類為保障政府部門自身正常運(yùn)轉(zhuǎn)需要向社會購買的服務(wù)。如公文印刷、物業(yè)管理、公車租賃、系統(tǒng)維護(hù)等。第二類為政府部門為履行宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管等職能需要向社會購買的服務(wù)。如法規(guī)政策、發(fā)展規(guī)劃、標(biāo)準(zhǔn)制定的前期研究和后期宣傳、法律咨詢等。第三類為增加國民福利、受益對象特定，政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。包括：以物為對象的公共服務(wù)，如公共設(shè)施管理服務(wù)、環(huán)境服務(wù)、專業(yè)技術(shù)服務(wù)等；以人為對象的公共服務(wù)，如教育、醫(yī)療衛(wèi)生和社會服務(wù)等。要按照“方式靈活、程序簡便、競爭有序、結(jié)果評價(jià)”的原則，針對服務(wù)項(xiàng)目的不同特點(diǎn)，探索與之相適應(yīng)的采購方式、評審制度與合同類型，建立健全適應(yīng)服務(wù)項(xiàng)目政府采購工作特點(diǎn)的新機(jī)制。”

　　 根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定：“……。政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。”因此，前述財(cái)庫〔2014〕37號文第一類和第二類服務(wù)項(xiàng)目，均可歸類為政府自身需要的服務(wù)，第三類服務(wù)項(xiàng)目為政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。針對第三類服務(wù)項(xiàng)目，如果采取PPP的模式實(shí)施，須遵循更嚴(yán)格的規(guī)定，主要有以下兩點(diǎn)：

　　 一是政府方應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求社會公眾的意見。法律依據(jù)為《政府采購法實(shí)施條例》第十五條規(guī)定：“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購政策、采購預(yù)算、采購需求編制采購文件。采購需求應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)以及政府采購政策規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全等要求。政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求社會公眾的意見。……。”因此，對于政府向社會公眾提供公共服務(wù)類的PPP項(xiàng)目，在確定采購需求時(shí)，須征求社會公眾的意見。此為法定義務(wù)，規(guī)定動作，必不可少。

　　 二是政府在驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)邀請作為社會公眾的服務(wù)對象參與并出具意見，驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公告。法律依據(jù)為《政府采購法實(shí)施條例》第四十五條的規(guī)定：“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照政府采購合同規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全標(biāo)準(zhǔn)組織對供應(yīng)商履約情況進(jìn)行驗(yàn)收，并出具驗(yàn)收書。驗(yàn)收書應(yīng)當(dāng)包括每一項(xiàng)技術(shù)、服務(wù)、安全標(biāo)準(zhǔn)的履約情況。政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項(xiàng)目，驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)邀請服務(wù)對象參與并出具意見，驗(yàn)收結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公告。”因此，對于政府向社會公眾提供公共服務(wù)類的PPP項(xiàng)目，在制定采購文件時(shí)，除在確定采購需求時(shí)，須征求社會公眾的意見外，還需要在采購文件中明確作為社會公眾的服務(wù)對象參與驗(yàn)收并出具意見，且驗(yàn)收結(jié)果將向社會公告。

　　 四、PPP項(xiàng)目并不能任意選擇政府采購方式予以實(shí)施

　　 根據(jù)《政府采購法》第二十六條的規(guī)定：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標(biāo)；（二）邀請招標(biāo)；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價(jià)；（六）國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。”在2014年12月31日，財(cái)政部公布了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財(cái)庫〔2014〕214號），明確將競爭性磋商列為政府采購的法定方式之內(nèi)。據(jù)此，在我國，迄今為止，明確的政府采購方式達(dá)到六種。對于此六種方式，PPP項(xiàng)目并不能任意選用，須遵循相應(yīng)的條件。

　　 一是對于詢價(jià)，PPP項(xiàng)目絕對不能采用。因?yàn)楦鶕?jù)《政府采購法》第三十二條的規(guī)定：“采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小的政府采購項(xiàng)目，可以依照本法采用詢價(jià)方式采購。”所以，詢價(jià)只適合于貨物采購，且采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小。PPP項(xiàng)目，與單純的貨物采購項(xiàng)目，完全不是一回事情。因此，PPP項(xiàng)目絕對不能采用詢價(jià)的方式采購。

　　 二是對于單一來源采購，PPP項(xiàng)目須嚴(yán)格考量其自身?xiàng)l件。因?yàn)楦鶕?jù)《政府采購法》第三十一條的規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；（二）發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；（三）必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。”對于何謂“只能從唯一供應(yīng)商處采購的”？《政府采購法實(shí)施條例》第二十七條予以了細(xì)化規(guī)定：“政府采購法第三十一條第一項(xiàng)規(guī)定的情形，是指因貨物或者服務(wù)使用不可替代的專利、專有技術(shù)，或者公共服務(wù)項(xiàng)目具有特殊要求，導(dǎo)致只能從某一特定供應(yīng)商處采購。”因此，對于擬采用單一來源采購的PPP項(xiàng)目，在實(shí)施采購方式之前，須進(jìn)行充分的市場調(diào)研，確定市場上是否只有一家社會資本能夠提供相應(yīng)的服務(wù)。

　　 三是對于公開招標(biāo)，并不適用于所有的PPP項(xiàng)目。雖然《政府采購法》第二十六條明確規(guī)定公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式，雖然公開招標(biāo)的公開、公平、公正性相對于其他政府采購方式來說，最強(qiáng)也最透明，但因PPP項(xiàng)目的特殊性，并不是所有的PPP項(xiàng)目均適用公開招標(biāo)方式。對此，《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）第十一條已經(jīng)予以了明確的規(guī)定：……。（七）采購方式選擇。項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)采購方式。公開招標(biāo)主要適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項(xiàng)目。”

　　 四是對于競爭性談判，PPP項(xiàng)目須慎重使用。根據(jù)《政府采購法》第三十八條的規(guī)定：“采用競爭性談判方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：……。（五）確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。”所以，由于PPP項(xiàng)目的超級復(fù)雜性，單純以“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則”的報(bào)價(jià)導(dǎo)向評審，并不一定適用于所有的PPP項(xiàng)目。

　　 五是對于競爭性磋商，PPP項(xiàng)目大有可為。競爭性磋商與競爭性談判的最大區(qū)別，是一改競爭性談判的價(jià)格最低導(dǎo)向原則為綜合評分最高導(dǎo)向?yàn)樵瓌t，這比較契合復(fù)雜的PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)。同時(shí)，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的出臺目的之一，就是為了推廣政府和社會資本合作（PPP）模式的工作需要。另外，根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條的規(guī)定：“符合下列情形的項(xiàng)目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：（一）政府購買服務(wù)項(xiàng)目；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；（三）因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的；（四）市場競爭不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目；（五）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目。”競爭性磋商的適用范圍廣泛。

　　 五、結(jié)語

　　 《政府采購法實(shí)施條例》對PPP項(xiàng)目的影響，并不僅限于前述三類，對于PPP項(xiàng)目的預(yù)算管理，也是屬于重大影響之一。對于需要使用財(cái)政性資金的政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助PPP項(xiàng)目，因根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《中華人民共和國預(yù)算法實(shí)施條例》的規(guī)定，財(cái)政性資金的使用，均須納入預(yù)算。同時(shí)，根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第二十九條的規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)集中采購目錄、采購限額標(biāo)準(zhǔn)和已批復(fù)的部門預(yù)算編制政府采購實(shí)施計(jì)劃，報(bào)本級人民政府財(cái)政部門備案。”以及第三十條的規(guī)定：“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件、談判文件、詢價(jià)通知書中公開采購項(xiàng)目預(yù)算金額。”對于政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助PPP項(xiàng)目，因PPP項(xiàng)目的長期性（跨年度），對于預(yù)算編制、審批、執(zhí)行等，那將是一個(gè)重大的考驗(yàn)。《政府采購法實(shí)施條例》對PPP項(xiàng)目的影響，也非本文寥寥數(shù)語所能盡述，限于篇幅，僅選其一二，發(fā)表一些個(gè)人的且并不一定正確的看法，以期拋磚引玉。

　　 來源：政府采購信息網(wǎng)

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