PPP干貨：五種典型PPP模式及法律文本

發(fā)布日期：2016-02-03來源：網(wǎng)絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　一、PPP模式的定義

　　廣義PPP(Public-Private-Partnership)即公私合作模式，是公共基礎設施一種項目融資模式。狹義的PPP是政府與私人部門組成特殊目的機構(gòu)(SPV)，引入社會資本，共同設計開發(fā)，共同承擔風險，全過程合作。(如圖)

　　《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》明確：政府和社會資本合作模式(PPP)是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過‘使用者付費’及必要的‘政府付費’獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

　　二、目前PPP模式的幾種典型探索

　　(一)五礦信托試水PPP

　　2014年6月，五礦信托與撫順沈撫新城管委會、中建一局(集團)有限公司簽訂《沈撫新城政府購買服務合作框架協(xié)議》，開展沈撫新城基礎設施建設。

　　在該項目中，政府以特許權(quán)協(xié)議為基礎，由沈撫新城管委會、五礦信托、中建一局共同注資成立項目公司并簽署合作協(xié)議，按照協(xié)議約定，中建一局將獲得沈撫新城撫順區(qū)域內(nèi)的安置房建設及電力、供熱、道路、橋梁等基礎設施建設項目的施工總承包權(quán)。政府將對投資者或特別目的公司按約定規(guī)則依法承擔特許經(jīng)營權(quán)、合理定價、財政補貼等相關(guān)責任，不承擔投資者或特別目的公司的償債責任。

　　上述工程項目供需資金35.88億元，五礦信托作為引入的投資方，將以股權(quán)投資形式進入，成為項目公司的絕對大股東，項目承包方中建一局的投資金額為200萬元。

　　(二)中信地產(chǎn)汕頭項目推“PPP”模式

　　2010年，中信地產(chǎn)大股東中國中信集團公司(下稱“中信集團”)與汕頭市政府簽訂《中信濱海新城項目戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》

　　作為中信探索和實踐PPP模式的一個落地典范項目，汕頭濱海新城項目規(guī)劃面積達168平方公里，預計開發(fā)周期為25年，采用分片區(qū)滾動開發(fā)的模式。在該新區(qū)中，中信負責土地一級開發(fā)整理以及海灣隧道、市政道路等基礎設施的建設，并提供學校、醫(yī)院、公園、博物館、展覽館等城市公共服務設施，同時還將協(xié)助當?shù)卣猩桃Y。

　　項目包括四個層級文件：

　　第一個層級的文件，是中信集團和汕頭市政府框架合作協(xié)議，以及中信地產(chǎn)公司和濠江區(qū)政府關(guān)于項目的合作框架協(xié)議。

　　第二個層級的具體操作，是基礎性的文件，中信濱海新城項目城市運營協(xié)議書，以及投資成本及成本回報的協(xié)議性附件。

　　第三個層級的協(xié)議，專門講蘇埃海底通道和統(tǒng)征地建設的投資協(xié)議書，以及非統(tǒng)征地的土地一級開發(fā)協(xié)議書。

　　第四個層級的協(xié)議，是關(guān)于隧道如何建設，隧道公司如何組建，將來增值擴股應按什么規(guī)則處理。關(guān)于土地，一級土地開發(fā)如何委托給投資開發(fā)主體，如何賦權(quán)，將來投資土地開發(fā)成本如何順利回收，發(fā)生風險時怎樣獲得補償，發(fā)生爭議如何處理等。

　　(三)北京地鐵16號線試水PPP

　　北京地鐵16號線，計劃總投資約500億元，由北京市基礎設施投資有限公司(下稱“京投公司”)承擔項目規(guī)劃和建設。京投公司將16號線的總投資按一定的原則和比例，分為投資建設(A部分)和運營管理(B部分)。A部分擬引入中再資產(chǎn)管理股份有限公司(簡稱中再資產(chǎn))，投資金額約120億元股權(quán)投資，B部分有望再次引入北京京港地鐵有限公司(簡稱京港地鐵)作為特許經(jīng)營權(quán)的合作方，計劃引入初始投資150億元。

　　該項目有三家保險公司參與A部分的競標，耗時近三年，最終中再資產(chǎn)勝出。中再資產(chǎn)采取“10年+10年”的投資模式，分為兩期，分別投資為70億元、50億元，占16號線項目公司近80%的股權(quán)，由中再資產(chǎn)向社會募資資金。

　　從股權(quán)結(jié)構(gòu)看，中再資產(chǎn)是16號線項目公司絕對大股東，但實質(zhì)上僅為財務投資人，該項投資預計年化收益率約7%。雙方承諾，前十年只付息，不償還本金。

　　16號線的融資模式是一次全新的嘗試，引入保險公司股權(quán)資金和特許經(jīng)營投資后，京投公司有望僅僅使用32億元資本金，撬動了各類社會資本270億元，債務融資約200億元。

　　(四)北京地鐵4號線項目

　　北京地鐵4號線為首條采用PPP方式建設運營的線路，該項目總投資153億元，分為A部分107億元土建投資和B部分47億元的機電投資，其中B部分47億元由社會投資組建項目特許經(jīng)營公司負責投資建設，即PPP模式。港鐵、京投、首創(chuàng)合資成立的特許經(jīng)營公司——京港地鐵公司承擔47億元部分，其中港鐵股份為49%，首創(chuàng)股份占比為49%，京投占比為2%。

　　項目初始，港鐵聘請了專業(yè)的客流預測機構(gòu)(MVA)對地鐵人流進行了測算，以此與政府約定，在2010~2014年期間，若地鐵人流連續(xù)3年低于預測人流，政策就需要補貼相應的費用，若人流持續(xù)高于預測人流，則政府能夠從中分享一定的超額收益。

　　(五)國家體育場PPP項目

　　國家體育場工程總面積21公頃，建筑面積25.8萬平方米，項目總投資額313900萬元。中信集團出資65%，北京城建集團出資30%，美國金州公司出資5%，組成中國中信集團聯(lián)合體。

　　2003年8月9日，中國中信集團聯(lián)合體分別與北京市人民政府、北京奧組委簽署《特許權(quán)協(xié)議》、《國家體育場協(xié)議》協(xié)議，與北京國有資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司簽署《合作經(jīng)營合同》共同組建項目公司——國家體育館有限責任公司，負責國家體育館的融資、建設工作。項目竣工后，北京中信聯(lián)合體體育場運營有限公司在30年特許經(jīng)營期內(nèi)負責國家體育場賽會運營、維護工作，待運營期滿將國家體育場移交給北京國有資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司。

　　三、PPP項目的收費機制

　　PPP項目的收費機制包括三類，一是完全依靠項目用戶付費(如供水、燃氣項目)，二是完全由政府支付服務費用(如市政道路、排水管網(wǎng)、生態(tài)環(huán)境治理項目)，三是部分來自項目用戶付費并由政府提供缺口補貼，以保障項目財務可行性(如污水處理項目、垃圾處理項目)。

　　四、PPP模式的法律文本體系

　　PPP模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎交易合同體系，側(cè)重于解決商務層面事宜;二是融資合同體系，側(cè)重于安排資金、資本層面事宜;三是協(xié)調(diào)機制，側(cè)重于相關(guān)重要事項中的權(quán)益配置及程序性事宜。

　　事實上商務和融資合同文本中亦會涉及權(quán)益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務在法理上是被禁止的，同時公共部門對于基礎交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協(xié)調(diào)機制主要是指以特許權(quán)協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調(diào)及公共產(chǎn)品提供的專門性機制設計。

　　(一)基礎交易合同體系

　　基礎交易合同體系按照項目商務架構(gòu)，可以劃分為如下幾個子體系：

　　其一，項目建設相關(guān)合同。PPP項目前期，通常由公共部門充任的項目發(fā)起人，會聯(lián)合私人部門合作方，對項目發(fā)起和組織事宜進行談判磋商，明確各方行動指南和職責分工，其合同文本成果通常為MOU(合作備忘錄)和Route Map(路線圖)。由于項目EPC(設計、采購和建設)事項不一定由PPP框架下的項目實質(zhì)合作方進行，通常外包處理，加之與項目建設施工相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)可行性論證以及環(huán)境社會影響評估事項絕大多數(shù)對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托協(xié)議等法律文本。

　　其二，項目運營管理相關(guān)合同。如果項目公司僅是一個資本平臺，運營管理由專門的項目管理公司來承擔，這類合同會由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關(guān)契約通常會以項目公司章程形式體現(xiàn)。在內(nèi)容上，通常涉及項目運行和經(jīng)營管理，以及資產(chǎn)的管理和使用事項，對項目資產(chǎn)使用范圍和期限、運營管理和后期投入等進行規(guī)約。

　　其三，供應合同及產(chǎn)品銷售合同。PPP項目不但要通過產(chǎn)品銷售實現(xiàn)預期利潤，從而有效吸引社會資本和私人部門參與，同時必須保證公共產(chǎn)品和服務的持續(xù)有效提供。供應合同主要保障的是能源或原材料等基礎投入品供應的穩(wěn)定性。項目產(chǎn)品銷售合同的核心，一是交易價格，重點關(guān)注價格鎖定程度，主要體現(xiàn)為階梯價格或價格調(diào)整機制的確定;二是交易數(shù)量，重點關(guān)注產(chǎn)品的買方接收數(shù)量和結(jié)算數(shù)量的確定，一般有按照實際提供量、實際消費量或固定上限結(jié)算，以及Take or Pay(照付不議)等結(jié)算方式。

　　(二)融資合同體系

　　融資合同體系是PPP模式中政府和社會資本合作關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)。通常，PPP項目通過設立SPV(特殊目的實體)作為資金和資本整合的平臺，因此SPV設立文件是融資文本體系的骨架。尤其是SPV章程和股東間協(xié)議，會在明確項目資產(chǎn)邊界、協(xié)調(diào)股東權(quán)益和構(gòu)建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會涉及貸款、債券發(fā)行和融資租賃等債權(quán)性質(zhì)協(xié)議，根據(jù)不同的債務融資方式，會包含諸多一般性融資條款，當然其核心內(nèi)容是資金價格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會基于債權(quán)人或股權(quán)人利益，以及合理規(guī)避風險的需求，設置從屬于股權(quán)和債務融資協(xié)議的抵、質(zhì)押或擔保措施，購買財產(chǎn)保險和信用保險，擔保協(xié)議和保單條款的主干則是風險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務重組、破產(chǎn)清算等事項中的債權(quán)人表決權(quán)，并在債權(quán)人間平衡保險和擔保權(quán)益，對包括PPP模式在內(nèi)的多數(shù)項目融資而言，債權(quán)人間協(xié)議是必不可少的。

　　(三)以特許權(quán)協(xié)議為核心的協(xié)調(diào)機制

　　PPP文本體系中協(xié)調(diào)機制的核心部分是特許權(quán)協(xié)議。賦予特許權(quán)是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關(guān)鍵。一般情況下，特許權(quán)取得形式可被劃分為協(xié)議授予和立法授予兩種。

　　而特許權(quán)協(xié)議在法律性質(zhì)上則包括幾個大類：

　　一是特許經(jīng)營權(quán)。此種情況下，經(jīng)營權(quán)管理部門賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領域或地區(qū)經(jīng)營特許業(yè)務的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實上均是對項目收益的保障。

　　二是渠道許可。包括對特定原料或技術(shù)的使用許可，以及對產(chǎn)品銷售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術(shù)，以及銷售產(chǎn)出品均完全通過市場競爭實現(xiàn)，不但會遇到稀缺性的限制，也往往會面臨法律限制。尤其是當PPP項目的原材料及技術(shù)、產(chǎn)品銷售渠道由公共部門壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經(jīng)營權(quán)必不可少的補充，甚至成為特許經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)價值的前提。

　　三是經(jīng)濟性優(yōu)惠政策。通常采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價、轉(zhuǎn)增資本等財務支持政策。至于特許權(quán)是否必須與PPP項目本身相關(guān)，還是可以擴展為在私人部門其他經(jīng)營行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現(xiàn)實情況來看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關(guān)的PPP項目給予特許權(quán)支持，但如果特許權(quán)同PPP項目本身完全脫離，不但難以實現(xiàn)對價平等，而且打亂了公共資源支出與其所應惠及的目標受眾之間的對應性。

　　協(xié)調(diào)機制的一個重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實體權(quán)益的配置。主要有法律適用相關(guān)約定、仲裁條款、解續(xù)約程序條款、爭端解決機制和再談判條款等內(nèi)容。

　　一個爭議較多的問題是，PPP項目中的爭端事項可否通過仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但PPP模式涉及公共部門，許多爭端是圍繞特許權(quán)協(xié)議而發(fā)生的。根據(jù)一般理論，政府行為中，類似PPP項目市場監(jiān)管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。

　　另一爭議較多的問題是，PPP項目中的稅收優(yōu)惠可否通過稅收合同賦予。從目前國際來看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數(shù)國家不認可政府與納稅人間通過簽訂合同的方式約定稅收義務。其主要原因在于，這種方式無疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有PPP項目中，稅收優(yōu)惠均通過法定形式賦予。

　　(來源：資產(chǎn)管理時報)

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