社會(huì)資本參與萬(wàn)億PPP：若非與虎謀皮，如何與狼共舞？

發(fā)布日期：2016-03-01來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、政府失信怎么辦?

　　 1.選個(gè)好政府

　　 首先是實(shí)地走訪(fǎng)，感受、了解當(dāng)?shù)卣霓k事作風(fēng)和效率。特別要探訪(fǎng)相關(guān)企業(yè)，現(xiàn)有企業(yè)的感受非常具有參考價(jià)值，因?yàn)镻PP的日子不會(huì)比他們好，只會(huì)比他們差?？疾焯皆L(fǎng)的工作，社會(huì)資本方一般能自行完成，必要時(shí)請(qǐng)咨詢(xún)公司協(xié)助。

　　 其次是考察地方政府的規(guī)章制度，弄清現(xiàn)有的規(guī)章制度對(duì)企業(yè)有什么一般性的保障和妨礙、對(duì)PPP有什么特殊的保障和妨礙，以及規(guī)章制度的改進(jìn)空間。這項(xiàng)工作最好由律師完成。

　　 再次是考察地方政府的司法，通過(guò)探訪(fǎng)公檢法尤其是分析法院相關(guān)判例，了解當(dāng)?shù)厮痉ǖ墓胶托?。這項(xiàng)工作也最好由律師完成。

　　 以上考察并不局限于項(xiàng)目簽約方所代表的地方政府，往上往下可略作擴(kuò)充。往上主要是行業(yè)主管部門(mén)以及上級(jí)法院，往下主要是項(xiàng)目實(shí)施地所在區(qū)域的更低級(jí)別的政府。若是存量項(xiàng)目，考察存量項(xiàng)目方本身的信譽(yù)和合作度也非常重要。另外，當(dāng)?shù)孛袂轱L(fēng)俗也可做一考量，以判斷政治和公眾反對(duì)風(fēng)險(xiǎn)。

　　 就算有以上考察，也并不能保證得出一個(gè)確定、確信的結(jié)果。實(shí)際上，信用本身就意味著風(fēng)險(xiǎn)和變數(shù)。變數(shù)只能交給時(shí)間去檢驗(yàn)，同時(shí)交給更多計(jì)劃和安排去應(yīng)對(duì)。以下便是其中的一些必不可少的應(yīng)對(duì)方法。

　　 2.搭個(gè)好結(jié)構(gòu)

　　 比如PPP具體模式的選擇、風(fēng)險(xiǎn)分配框架的設(shè)計(jì)、投融資結(jié)構(gòu)的安排、回報(bào)機(jī)制的設(shè)計(jì)等，需要由相關(guān)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)協(xié)助。

　　 3.簽個(gè)好合同

　　 首先，有些話(huà)是不能信的。比如保底承諾、中標(biāo)承諾，因違法違規(guī)而根本無(wú)效。

　　 其次，有些話(huà)光說(shuō)是不行的。合同能將這些話(huà)固定下來(lái)，而且可以按圖索驥，從而將失信轉(zhuǎn)化為違約。失信是泛指、模糊、感覺(jué)、道義，違約是特指、精確、事實(shí)、責(zé)任。例如，政府的排他性承諾，對(duì)何謂競(jìng)爭(zhēng)性對(duì)手、如何列舉及定義等問(wèn)題，須不厭其煩、事無(wú)巨細(xì)地描述清楚。

　　 第三，擬好違約條款和退出條款。違約條款和退出條款的重要性再怎么強(qiáng)調(diào)也不為過(guò)，因?yàn)镻PP項(xiàng)目具有長(zhǎng)期性、復(fù)雜性、公眾性、政府方強(qiáng)勢(shì)性等特點(diǎn)，政府違約的風(fēng)險(xiǎn)很高，如果違約已成定局、不可避免，那么違約條款就是救命的最后一根稻草、退出條款就是救命的最后一扇門(mén)。

　　 設(shè)計(jì)良好的違約條款，如達(dá)摩克利斯之劍——它應(yīng)該預(yù)見(jiàn)各種違約情形，避免措手不及;它應(yīng)該如手術(shù)刀般精準(zhǔn)地描述，使得失信能被快速界定;它應(yīng)該有著豐富和量化的救濟(jì)手段，使得損失可以得到快速?gòu)浹a(bǔ)。

　　 第四，擬好爭(zhēng)議解決條款。如：是否以及如何協(xié)商?是友好協(xié)商還是專(zhuān)家裁決?是仲裁還是訴訟?如何約定管轄?

　　 4.找個(gè)好財(cái)務(wù)

　　 在以上工作的基礎(chǔ)上，財(cái)務(wù)人員要分析總的和各個(gè)階段的資本保值增值情況，做好各種預(yù)測(cè)和最壞的打算。

　　 二、政策變了怎么辦?

　　 此處的政策在包含法規(guī)的最廣含義上使用。任何長(zhǎng)期投資都面臨政策變化的風(fēng)險(xiǎn)，但PPP所面臨的政策風(fēng)險(xiǎn)是獨(dú)特的，須特別關(guān)注和應(yīng)對(duì)。

　　 一是PPP所涉政策法規(guī)特別多。如項(xiàng)目能否以及是否立項(xiàng)(包括政府投資立項(xiàng)以及PPP立項(xiàng))、能否以及是否納入政府預(yù)算、招標(biāo)采購(gòu)方式和流程是否合法、項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)資格是否合法、政府項(xiàng)目采購(gòu)價(jià)款來(lái)源是否合法、稅費(fèi)優(yōu)惠是否合法合規(guī)等。這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)在盡職調(diào)查、合規(guī)性審查等常規(guī)法律服務(wù)流程中規(guī)避。

　　 二是政策法規(guī)甚至可能對(duì)項(xiàng)目合同要素做針對(duì)性變更。例如，2002年9月10日國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的通知》，指出保證外方投資固定回報(bào)違反了中外合資、合作經(jīng)營(yíng)有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定，要求各地通過(guò)“改”、“購(gòu)”、“轉(zhuǎn)”、“撤”等方式進(jìn)行糾正。這直接導(dǎo)致上海的大場(chǎng)水廠和延安東路隧道PPP項(xiàng)目被政府回購(gòu)、江蘇某污水處理廠BOT 項(xiàng)目的項(xiàng)目公司被迫與政府重新就投資回報(bào)率進(jìn)行談判。

　　 第二類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)幾乎為PPP項(xiàng)目所獨(dú)有。應(yīng)對(duì)之法是：首先，要識(shí)別出項(xiàng)目合同核心要素中為PPP項(xiàng)目所獨(dú)有的要素，比如特許、政府付費(fèi)、使用者付費(fèi)、評(píng)估、排他性承諾、移交方案等;其次，要做好經(jīng)營(yíng)和資金上的應(yīng)對(duì)預(yù)案;再次，要擬好相應(yīng)合同條款，因?yàn)檫@類(lèi)政策變化雖一般被歸于不可抗力范疇，但對(duì)相應(yīng)損失的分擔(dān)，是可以在合同體系中事先約定的。

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