FIDIC“五色書”筑牢風(fēng)險防火墻

發(fā)布日期：2014-07-01來源：本網(wǎng)編輯：龔煒

[摘要]通過在FIDIC2006年藍皮書，F(xiàn)IDIC1999年綠皮書、紅皮書、黃皮書及銀皮書的合同談判中對相關(guān)條款進行約定，以應(yīng)對國際疏浚工程中的地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險，無疑是很有效的措施。

　　疏浚作業(yè)通常是在地表以下展開的，地質(zhì)風(fēng)險可謂是影響疏浚工程實施的最為重要的因素。同時，疏浚工程尤其是基建疏浚工程常位于沿海開放海域，項目所在地的氣象水文條件(比如臺風(fēng)、季候風(fēng)、水流或者涌浪等)也是影響施工作業(yè)開展的重要限制條件。如何能在疏浚工程項目實施之前，盡可能對地質(zhì)及環(huán)境相關(guān)風(fēng)險進行管理，無疑是國際疏浚承包商關(guān)心的焦點問題。對這一風(fēng)險的應(yīng)對，有賴于事前對該地區(qū)地質(zhì)及環(huán)境條件的準(zhǔn)確、充分了解，在制定項目施工方案及測算成本時對其可能造成的影響予以考慮等。通過在FIDIC合同談判中對相關(guān)條款進行約定，以應(yīng)對相關(guān)風(fēng)險，無疑也是很有效的措施。

　　FIDIC2006年藍皮書及FIDIC1999年綠皮書的規(guī)定分析

　　關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的責(zé)任歸屬。FIDIC2006年第1版藍皮書源自FIDIC1999年第1版《簡明合同格式》(綠皮書)，其總體保持了后者的簡練結(jié)構(gòu)。兩者關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的責(zé)任歸屬均放在第6.1款，其中綠皮書稱為[雇主的責(zé)任]，藍皮書稱為[定義的風(fēng)險]。 在綠皮書中，與環(huán)境及地質(zhì)條件相關(guān)的雇主責(zé)任包括：無法預(yù)見的、或?qū)σ粋€有經(jīng)驗的承包商不能期望其采取預(yù)防措施的，影響現(xiàn)場和/或工程的自然力的任何作用;實施工程期間現(xiàn)場碰到的除氣候條件以外的物質(zhì)障礙或物質(zhì)條件，這些物質(zhì)障礙或物質(zhì)條件是一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預(yù)見的，并且承包商立即通知了雇主。上述兩個子條款的規(guī)定說明，在綠皮書合同條件下，地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險屬于雇主應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，承包商在遇到其作為有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見的自然力的作用或物質(zhì)障礙/條件的情況下，有向雇主要求延長工期和補償費用的權(quán)利。

　　藍皮書則更進一步，在保留上述條款的基礎(chǔ)上又增加了一條：碰到比附錄中所列的情形更為不利的氣候條件。此條新增的規(guī)定意味著，在藍皮書合同條件下，承包商不僅可以就無法預(yù)見的自然力或物質(zhì)條件等提出索賠，還可以就不利的氣候條件提出索賠。

　　承包商對雇主提供資料的解釋責(zé)任。綠皮書因其簡練性，未涉及有關(guān)雇主提供資料的相關(guān)條款。藍皮書則新增了第2.3款[現(xiàn)場數(shù)據(jù)]，規(guī)定“雇主應(yīng)在投標(biāo)前，將其取得的水文條件、地下和水底情況及環(huán)境方面的所有有關(guān)數(shù)據(jù)，提供給承包商。承包商應(yīng)在實際可行(考慮到費用和時間)的范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)對所有數(shù)據(jù)的解釋工作……”說明承包商對雇主提供的相關(guān)數(shù)據(jù)的解讀責(zé)任是在“實際可行(考慮到費用和時間)的范圍內(nèi)”的前提下進行。意即不能要求承包商在非常有限的時間內(nèi)或者花費不合理的費用，掌握所有信息資料。這一點對承包商而言，為其提供了在實際情況與雇主提供信息有較大出入時，向雇主索賠的可能。

　　FIDIC1999年第1版紅皮書及黃皮書合同條件下有關(guān)地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的相關(guān)規(guī)定分析

　　FIDIC1999年紅皮書及黃皮書的規(guī)定分析

　　承包商對雇主提供資料的解釋責(zé)任。第4.10款[現(xiàn)場數(shù)據(jù)]第一段規(guī)定了對于雇主提供的現(xiàn)場地下、水文條件及環(huán)境方面的所有有關(guān)數(shù)據(jù)，“承包商應(yīng)負(fù)責(zé)解釋所有此類資料”(而無需 “驗證”)，這也可理解為雇主要對這些資料的真實性負(fù)責(zé)。同時，第4.10款[現(xiàn)場數(shù)據(jù)]第二段規(guī)定了承包商“在實際可行(考慮到費用和時間)的范圍內(nèi)”取得有關(guān)風(fēng)險、偶發(fā)事件資料的義務(wù)。

　　關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的責(zé)任歸屬。第4.12款[不可預(yù)見的物質(zhì)條件]規(guī)定，承包商在遇到他認(rèn)為不可預(yù)見的不利物質(zhì)條件(自然物質(zhì)條件、人為的及其他物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件)時，應(yīng)盡快通知工程師;并可“因這些條件達到遭受延誤和(或)增加費用的程度，”“要求：(a)根據(jù)第8.4款[竣工時間的延長]的規(guī)定.如竣工已或?qū)⑹艿窖诱`，對任何此類延誤給予延長期;以及(b)任何此類費用應(yīng)計入合同價格，給予支付。”此條規(guī)定意味著除氣候條件外，承包商對于其遇到的不可預(yù)見的地下和水文條件，可以向雇主提出T+C索賠。

　　FIDIC1999年銀皮書的規(guī)定分析

　　與上述四個FIDIC合同文件相比，F(xiàn)IDIC1999年第1版銀皮書合同條件中關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的規(guī)定對承包商而言是最為嚴(yán)格、風(fēng)險最大的。

　　承包商對雇主提供資料的核實和解釋責(zé)任。銀皮書第4.10款[現(xiàn)場數(shù)據(jù)]規(guī)定，對于雇主提供的現(xiàn)場地下、水文條件及環(huán)境方面的所有有關(guān)數(shù)據(jù)，“承包商應(yīng)負(fù)責(zé)核實和解釋所有此類資料。除第5.1款[設(shè)計義務(wù)一般要求]提出的情況以外,雇主對這些資料的準(zhǔn)確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任.”

　　銀皮書第5.1款[設(shè)計義務(wù)一般要求]指出，“雇主應(yīng)對雇主要求中的下列部分，以及由(或代表)雇主提供的下列數(shù)據(jù)和資料的正確性負(fù)責(zé)：(a)在合同中規(guī)定的由雇主負(fù)責(zé)的、或不可變的部分、數(shù)據(jù)和資料;(b)對工程或其他任何部分的預(yù)期目的的說明;(c)竣工工程的試驗和性能的標(biāo)準(zhǔn);(d)除合同另有說明外，承包商不能核實的部分、數(shù)據(jù)和資料。”

　　結(jié)合第4.10款[現(xiàn)場數(shù)據(jù)]和第5.1款[設(shè)計義務(wù)一般要求]兩條規(guī)定來看，除了5.1款[設(shè)計義務(wù)一般要求]中所列出的雇主承擔(dān)責(zé)任的部分以外，承包商應(yīng)對其他所有資料的準(zhǔn)確性、充分性和完整性承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，對于第5.1款(d)的表述，業(yè)界和學(xué)界尚有爭議，即如何判斷資料、數(shù)據(jù)等是否屬于承包商不能核實的部分、數(shù)據(jù)和資料。對于承包商而言，往往會聲稱不利的條件超出了其能核實的范圍，而雇主的立場則恰恰相反。在實踐操作中，確有爭議。

　　關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的責(zé)任歸屬。銀皮書第4.12款[不可預(yù)見的困難]規(guī)定，除合同另有說明外：承包商應(yīng)被認(rèn)為已取得了對工程可能產(chǎn)生影響和作用的有關(guān)風(fēng)險、意外事件和其他情況的全部必要資料;通過簽署合同,承包商接受對預(yù)見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責(zé);合同價格對任何未預(yù)見到的困難和費用不應(yīng)考慮予以調(diào)整。

　　此條規(guī)定對于承包商而言，顯然意味著巨大風(fēng)險，尤其是在地質(zhì)情況不明的情況下更是如此。當(dāng)然“高風(fēng)險、高收益”正是EPC合同的特點之一，雇主愿意比常規(guī)建設(shè)類合同支付更多金錢以獲得確定的工期保證，且無需被具體的施工管理過程所累。但對承包商而言，如果在投標(biāo)階段對不確定的風(fēng)險考慮不足，則會造成實施過程中虧損的情況;而另一方面，如果考慮了過多的風(fēng)險因素，打入較高的保險系數(shù)，則其報價又往往缺乏競爭力。如何在兩者之間尋求平衡，是個艱難的選擇。因此，承包商往往希望對此部分不可預(yù)見的風(fēng)險可以由雇主承擔(dān)，這樣一來，承包商的風(fēng)險大幅降低，同時，雇主也可以獲得更為經(jīng)濟合理的價格。

　　正是考慮到這一因素，銀皮書《專用條件編寫指南》中也建議，“如果工程包括隧道開挖或其他大量地下施工時，通常較好作法是將場地條件的不可預(yù)見的風(fēng)險分給雇主承擔(dān)……。在此類情況下，對于由(或代表)承包商設(shè)計的工程，應(yīng)使用《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計-施工合同條件》。”

　　如何有效應(yīng)對不同F(xiàn)IDIC合同版本下的風(fēng)險

　　通過對上述五個不同的FIDIC合同版本下的地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險的分析，如何有效應(yīng)對相關(guān)風(fēng)險，可以從以下幾個方面著手：

　　選擇有利的合同版本。對于承包商(部分)墊資或投資的項目，承包商往往享有更大的話語權(quán)，在與雇主進行合同談判的過程中，有機會選擇對自己相對有利的合同條件或條款。在此情況下，承包商的決策者對于風(fēng)險的不同態(tài)度，也會影響其對相應(yīng)合同版本的選擇。如果承包商更傾向于規(guī)避風(fēng)險，即風(fēng)險最小化，則基于前述分析，可以按照如下順序選擇合同版本：

　　FIDIC2006年第1版藍皮書：可依據(jù)第6.1款對地質(zhì)、水文、氣候條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版綠皮書：可依據(jù)第6.1款對地質(zhì)、水文條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版紅皮書或黃皮書：可依據(jù)第4.12款對地質(zhì)、水文條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版銀皮書：則盡可能對相關(guān)合同條款進行修改。

　　如果承包商的決策者更傾向于利潤最大化，同時愿意承擔(dān)相應(yīng)的不確定性，則其選擇的順序又會不同。而在大多數(shù)公開招標(biāo)的情況下，合同版本通常是事先確定的(也有很多是非FIDIC版本的)，承包商往往無權(quán)選擇。在此情況下，可以依據(jù)上述相關(guān)分析的理念，在合同談判過程中盡可能爭取有利的合同條款。

　　盡可能利用雇主提供的資料。在可能的情況下，承包商可以充分利用雇主提供的資料，爭取對自己有用的條件。以巴基斯坦某疏浚項目為例，因其所處地理位置的特殊性，回淤嚴(yán)重;而季風(fēng)期風(fēng)浪較大，難以進行常規(guī)的測量工作，合同條件規(guī)定，在季風(fēng)期進行疏浚作業(yè)，無法進行常規(guī)測量的情況下，可以將此前兩次進度測量所計算的每船平均方量的70%與泥艙載重設(shè)備計量的艙內(nèi)方量進行比較，取兩者中較小的值。合同中關(guān)于測量的條款同時規(guī)定，如果浪高超過1m，就不能進行測量。

　　據(jù)介紹，實踐中，曾有歐洲疏浚公司利用此條規(guī)定，認(rèn)為風(fēng)浪超過1m，無法進行測量，而要求雇主按照艙內(nèi)方來計量，從而避免了實際測量中可能因回淤嚴(yán)重帶來的方量不理想的風(fēng)險。中國的疏浚承包商同樣可以借鑒上述經(jīng)驗，比如在風(fēng)浪條件較大的地方，可以要求雇主采用艙內(nèi)方的計量方法，實現(xiàn)更高的經(jīng)濟效益。

　　盡可能驗證雇主提供的信息。鑒于地質(zhì)資料等信息的重要性，若投標(biāo)時間充裕，在可能的情況下承包商應(yīng)盡量驗證雇主提供的地質(zhì)資料信息，比如在疏浚區(qū)、取沙區(qū)、吹填區(qū)的關(guān)鍵位置增加鉆孔，獲取更多土質(zhì)信息等。若投標(biāo)過程時間較緊，承包商限于費用和時間的制約，無法在投標(biāo)前對雇主所提供的地質(zhì)資料信息進行充分驗證，筆者建議，在允許的情況下，可以考慮在報價條件中增加“報價基于雇主在投標(biāo)過程中提供的地質(zhì)資料信息，如實際遇到的地質(zhì)條件劣于雇主提供的地質(zhì)資料信息，承包商有權(quán)提出價格調(diào)整”等字眼。

　　當(dāng)然，這一限制條件的增加，會降低投標(biāo)人的競爭性，在有些情況下，還可能產(chǎn)生廢標(biāo)的危險，因此要謹(jǐn)慎使用。

　　設(shè)定合理的風(fēng)險承擔(dān)范圍。結(jié)合項目具體情況，設(shè)定合理的地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險承擔(dān)范圍。正如David Kinlan & Dirk C. Roukema 在其《不利的物質(zhì)條件與有經(jīng)驗的承包商之間的考量》一文中指出的，“在實施涉及挖掘不同底土、風(fēng)化或堅硬的巖石的大型基建疏浚項目時，與其依賴一個標(biāo)準(zhǔn)的‘不利的自然條件’條款，我們更建議承包方在合同中應(yīng)設(shè)定好限制參考條件，當(dāng)超過這一條件時，承包商有權(quán)要求額外補償。”

　　以中國某疏浚企業(yè)所參與的非洲某個項目投標(biāo)為例，疏浚合同采用FIDIC2006第1版，疏浚企業(yè)根據(jù)對當(dāng)?shù)毓r的了解，在與雇主的合同附錄中約定了浪高小于3米，風(fēng)速小于8級、涌浪小于2米等條件，意味著一旦實際中的施工條件比約定的限制條件惡劣，承包商可以要求工期延期或費用補償。

　　實踐中，如何界定實際中的施工條件比約定的限制條件惡劣，需要雙方就參考的標(biāo)準(zhǔn)達成一致。比如以當(dāng)?shù)啬彻俜綑C構(gòu)或雙方共同接受的第三方獨立機構(gòu)公布的數(shù)據(jù)為參照等。

　　關(guān)于疏浚工程的地質(zhì)、環(huán)境風(fēng)險，一直是業(yè)界關(guān)注的焦點，如何妥善應(yīng)對也是眾多疏浚企業(yè)的研究課題。因個人知識結(jié)構(gòu)、實踐經(jīng)驗、閱歷等的局限性，筆者的上述分析及建議可能存在不完善或偏頗之處;同時，由于承包商所處競爭環(huán)境、話語權(quán)、地位等的影響，上述建議不一定都能實現(xiàn)，需要根據(jù)每個項目的實際情況具體分析。此外，承包商對風(fēng)險承擔(dān)的態(tài)度不同，也會影響其相應(yīng)決策。

　　(作者單位：中交廣州航道局有限公司 張阿琴)

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