PPP項(xiàng)目合同如何設(shè)計(jì)？需要堅(jiān)持哪幾點(diǎn)原則？

發(fā)布日期：2017-11-20來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP并不是一個具體、確定的投融資模式。當(dāng)聽到一個項(xiàng)目采用PPP模式時，沒人明了該項(xiàng)目的具體架構(gòu)安排。只有明示該P(yáng)PP項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，如為BOT、BT、TOT等，我們才能知道該項(xiàng)目的準(zhǔn)確內(nèi)核。此外，BOT等會有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各種變化和變種。結(jié)合我國國情與法規(guī)政策，可將PPP模式分為合同承包、特許經(jīng)營和私有化三大類。

　　 政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，PPP）項(xiàng)目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu))與社會資本方（社會資本或項(xiàng)目公司）依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。在PPP項(xiàng)目中，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間，項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間，還會圍繞PPP項(xiàng)目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。PPP項(xiàng)目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機(jī)制等均通過PPP項(xiàng)目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項(xiàng)目全生命周期順利實(shí)施的保障。

　　 PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國PPP項(xiàng)目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計(jì)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》等，并涉及部分《公務(wù)員法》、《刑法》、《刑事訴訟法》之規(guī)定。

　　 根據(jù)上述法律規(guī)定以及《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43 號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)[2014]45 號）、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60 號）、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號)、《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金[2014]76 號）、《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南的通知》（財(cái)金[2014]113 號）、《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財(cái)金〔2014〕156號）有關(guān)要求，參考國家發(fā)展改革委在2014年12月2日發(fā)布《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》和財(cái)政部2014年12月30日發(fā)布之《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》，結(jié)合國內(nèi)外各方PPP項(xiàng)目 實(shí)踐，編制本PPP項(xiàng)目合同參考范本，以幫助PPP 項(xiàng)目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識PPP 項(xiàng)目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。

　　 本章作者在PPP項(xiàng)目合同參考范本的編制過程中堅(jiān)持了幾點(diǎn)編制原則：

　　 1、合同各方主體地位平等原則PPP項(xiàng)目合同的各方當(dāng)事人均是平等主體，以市場機(jī)制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定并保障權(quán)利、義務(wù)。

　　 2、合法、合規(guī)原則

　　 在PPP框架下，項(xiàng)目合同要與相關(guān)法律法規(guī)和技術(shù)規(guī)范做好銜接，確保內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)合理、具有可操作性，并能夠有效促進(jìn)PPP項(xiàng)目合同的各環(huán)節(jié)的執(zhí)行。

　　 3、提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率原則政府基于PPP架構(gòu)，通過引入社會資本和市場機(jī)制，促進(jìn)重點(diǎn)領(lǐng)域建設(shè)，增加公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的有效供給，提高公共資源配置效率和社會價值。

　　 4、公開透明原則

　　 在PPP模式下，基于法律法規(guī)和政策規(guī)定，針對項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，明確政府監(jiān)管職責(zé)，發(fā)揮專業(yè)機(jī)構(gòu)作用，提高信息公開程度，確保項(xiàng)目在陽光下運(yùn)行。

　　 5、社會資本獲得合理回報原則

　　 充分利用社會資本在國家建設(shè)和公共服務(wù)中的積極價值，鼓勵社會資本在確保公共利益的前提下，降低項(xiàng)目運(yùn)作成本、提高資源配置效率、獲取合理投資回報。

　　 6、風(fēng)險最優(yōu)分配原則

　　 PPP模式致力于在政府和社會資本之間實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的風(fēng)險分配，在受制于法律約束和社會公共利益的前提下，根據(jù)公平公正原則，將風(fēng)險分配給對政府而言能夠以最小成本、最有效管理它的一方承擔(dān)，并給予風(fēng)險承擔(dān)方選擇如何處理和最小化該類風(fēng)險的權(quán)利。

　　 7、國際經(jīng)驗(yàn)與國內(nèi)實(shí)踐相結(jié)合原則在PPP項(xiàng)目中，要廣泛借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，及時總結(jié)國內(nèi)各類實(shí)踐，促進(jìn)各類項(xiàng)目的健康、有效發(fā)展，促進(jìn)社會公共服務(wù)。

　　 8、鼓勵創(chuàng)新原則

　　 PPP并不是一個具體、確定的投融資模式，要把握PPP項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，以PPP項(xiàng)目合同體系的視野，積極探索、務(wù)實(shí)創(chuàng)新、靈活約定，推進(jìn)深化投融資體制改革的現(xiàn)實(shí)需要。

　　 對PPP項(xiàng)目合同參考范本的設(shè)計(jì)內(nèi)容簡介如下：PPP項(xiàng)目合同參考范本，由合同正文和合同附件組成，對PPP 項(xiàng)目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，主要反映合同的一般要求，采用模塊化的編寫框架，共設(shè)置21個模塊、115項(xiàng)條款，說明各主要參與方在PPP 項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。適用于不同模式合作項(xiàng)目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營和服務(wù)、移交等階段，具有較強(qiáng)的通用性，并不能適用所有PPP 項(xiàng)目的特點(diǎn)和個性需求。

　　 原則上，所有模式項(xiàng)目合同的正文都應(yīng)包含10個通用模塊：總則、合同主體、合作關(guān)系、項(xiàng)目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定。同時本參考范本還從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，剖析不同類型PPP 項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。

　　 PPP 項(xiàng)目兼具長期性、復(fù)雜性與多樣性，項(xiàng)目所處地域、行業(yè)、市場環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬別。實(shí)踐中， PPP 項(xiàng)目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP 項(xiàng)目合同。各行業(yè)可參考本《PPP項(xiàng)目合同參考范本》分別研究制定相應(yīng)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，并及時總結(jié)開展政府和社會資本合作中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，不斷細(xì)化、完善合同文本。鑒于我國PPP 工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后將及時對本參考范本進(jìn)行修訂和完善，以饗讀者。

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