如何把控合同中主體資格的審查

發(fā)布日期：2015-08-18來源：編輯：李波

[摘要]

　　 文/何 葉 耿朝輝

　　 合同審查是合約管理中的一項(xiàng)重要工作。主要是對(duì)合同進(jìn)行技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和法律三方面的審查。在法律審查中，主要是從法律方面為企業(yè)簽訂合同進(jìn)行法律把關(guān)，確保企業(yè)簽訂的合同選擇最佳方式實(shí)現(xiàn)合同目。筆者在實(shí)際合同管理工作中，對(duì)于合同主體審查方面積累了一些經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合相關(guān)專業(yè)知識(shí)做了總結(jié)。希望通過此文可以對(duì)施工企業(yè)審查相關(guān)合同時(shí)起到幫助，避免在簽約、履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議。

　　 主體資格符合法律規(guī)定是合同有效的必要條件。我國(guó)《合同法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。即在合同關(guān)系中，不僅要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有普通民事主體的權(quán)利能力和行為能力，還需要雙方均應(yīng)具有簽訂施工合同或分包分供合同、服務(wù)合同的相應(yīng)能力和資質(zhì)。因此，施工企業(yè)合同管理中的合同主體資格審查，相對(duì)于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復(fù)雜性。這也要求了施工企業(yè)在進(jìn)行審查時(shí)，既要在其交易的上游發(fā)包人的主體資格上予以審查，保證施工總承包合同(或施工總承包管理)的合法合規(guī)性;還要審查自身承接工程的資格;確保在其交易的下游分包、分供、服務(wù)商的主體資格上予以審查，保證其有效服務(wù)施工總承包合同(或施工總承包管理)合同。本文重點(diǎn)討論下游的分包、分供、服務(wù)商的主體資格審查。

　　 建設(shè)工程合同管理中分包主體資格的審查

　　 我國(guó)的建筑業(yè)自推行項(xiàng)目管理體制改革以來，形成了以施工總承包為龍頭，專業(yè)施工企業(yè)為骨干，勞務(wù)作業(yè)為依托的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)型式。按照我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，除主體結(jié)構(gòu)不得分包外，施工總承包企業(yè)可以將其承包的工程進(jìn)行分包。在審查分包方的主體資格時(shí)，需要注意以下幾個(gè)問題。

　　 分包方是否具備法人資格。在審查分包方時(shí)主要審查其是否依法成立;審查其是否有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi);審查其是否有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)或場(chǎng)所;審查其是否超越經(jīng)營(yíng)范圍;審查其是否有與簽訂合同相適應(yīng)的注冊(cè)資金;審查其能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任;審查其是否進(jìn)行了年檢，對(duì)于不具備法人資格卻以法人資格名義簽訂合同的應(yīng)拒絕與其簽約。鑒于目前假證泛濫、在確認(rèn)其是否具有法人資格時(shí)，可借助全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行查詢確認(rèn)并核實(shí)相關(guān)信息。

　　 《建筑法》規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。由于自然人不具備辦理資質(zhì)證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。其不但沒有資格進(jìn)行建設(shè)工程專業(yè)分包，也沒有資格進(jìn)行勞務(wù)分包。建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》中，明確指出“至2008年6月底，所有企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)，禁止將勞務(wù)作業(yè)分包給包工頭”;住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號(hào))第9條規(guī)定，施工單位將工程分包給個(gè)人的，視為違法分包。因此不應(yīng)與自然人簽訂建筑分包合同。

　　 　　審查分包人資質(zhì)類別和等級(jí)。根據(jù)《建筑法》第13條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)應(yīng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。由于施工企業(yè)注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)類別和等級(jí)的不同，在簽訂施工分包合同前，應(yīng)認(rèn)真審查分包方的資質(zhì)種類和等級(jí)。

　　 住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的通知>》將施工企業(yè)的資質(zhì)劃分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個(gè)序列。根據(jù)文件規(guī)定，施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以將專業(yè)工程依法進(jìn)行分包，對(duì)設(shè)有資質(zhì)要求的專業(yè)工程進(jìn)行分包時(shí)，應(yīng)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)。

　　 在《專業(yè)承包序列資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中，各專業(yè)的等級(jí)劃分的級(jí)別數(shù)量上是不完全相同的，既有分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)的，也有專業(yè)承包資質(zhì)不分等級(jí)的。在分包給專業(yè)承包企業(yè)工程時(shí)，對(duì)其專業(yè)承包資質(zhì)需要加以注意，一級(jí)企業(yè)均可承擔(dān)其專業(yè)范圍內(nèi)的專業(yè)工程，但在選用一級(jí)以下等級(jí)的專業(yè)承包企業(yè)時(shí)則需要做一定的判別。在判別標(biāo)準(zhǔn)中，既有以合同額作為判別標(biāo)準(zhǔn)的，也有以工程專業(yè)等級(jí)、建筑面積、長(zhǎng)度(此處不作列舉)等作為判別標(biāo)準(zhǔn)的。比如防水防腐保溫工程專業(yè)承包二級(jí)資質(zhì)企業(yè)，可承擔(dān)單項(xiàng)合同額300萬元以下建筑防水工程的施工，單項(xiàng)合同額600萬元以下的各類防腐保溫工程的施工，是以合同額作為承包工程范圍判別標(biāo)準(zhǔn)的。再如消防設(shè)施工程專業(yè)承包資質(zhì)二級(jí)資質(zhì)企業(yè)，可承擔(dān)單體建筑面積5萬平方米以下的下列消防設(shè)施工程的施工：(1)一類高層民用建筑以外的民用建筑;(2)火災(zāi)危險(xiǎn)性丙類以下的廠房、倉(cāng)庫、儲(chǔ)罐、堆場(chǎng)，則是以建筑面積加專業(yè)工程類別兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一并使用作為判別標(biāo)準(zhǔn)的。那么在選用這些企業(yè)時(shí)，就需要對(duì)擬分包工程的工程范圍與擬分包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)承包范圍進(jìn)行認(rèn)真的比較，而一旦將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，我們施工總包單位將面臨《建筑法》第67條中的法律責(zé)任，即“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”。

　　 在簽訂合同時(shí)，還要確認(rèn)專業(yè)分包商資質(zhì)的有效性。這種情形主要是某些專業(yè)承包企業(yè)已不具備或者不符合專業(yè)承包資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)行政主管部門依據(jù)法律法規(guī)將其承包資質(zhì)撤回，這些撤回通知通常是通過建設(shè)行政主管部門官方網(wǎng)站發(fā)布的，涉事企業(yè)有時(shí)不會(huì)將紙質(zhì)資質(zhì)證書送回建設(shè)行政主管部門，而繼續(xù)以其有相應(yīng)資質(zhì)來承接工程，作為施工總承包單位如果將專業(yè)工程分包給此類企業(yè)，仍將面臨《建筑法》第六十七條中的法律責(zé)任。因此為避免與已撤回資質(zhì)企業(yè)簽訂合同，須在建設(shè)部全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信發(fā)布平臺(tái)或地方住建委網(wǎng)站進(jìn)行查詢確認(rèn)。

　　 審查分包人的安全生產(chǎn)許可證。建筑施工企業(yè)既要持有安全生產(chǎn)許可證，還要保持其在有效期內(nèi)。住建部《關(guān)于印發(fā)<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)>的通知》(建市[2014]118號(hào))中明確規(guī)定，把工程分包給不具有安全生產(chǎn)許可證的施工單位的行為屬于違法分包。國(guó)務(wù)院《安全生產(chǎn)許可證條例》第2條規(guī)定，“國(guó)家對(duì)礦山企業(yè)、建筑施工企業(yè)和危險(xiǎn)化學(xué)品、煙花爆竹、民用爆破器材生產(chǎn)企業(yè)(以下統(tǒng)稱企業(yè))實(shí)行安全生產(chǎn)許可制度。企業(yè)未取得安全生產(chǎn)許可證的，不得從事生產(chǎn)活動(dòng)。”，第9條規(guī)定“安全生產(chǎn)許可證的有效期為3年。安全生產(chǎn)許可證有效期滿需要延期的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)于期滿前3個(gè)月向原安全生產(chǎn)許可證頒發(fā)管理機(jī)關(guān)辦理延期手續(xù)。”，因此，在分包給專業(yè)承包人時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)其是否取得了安全生產(chǎn)許可證及其是否在有效期內(nèi)。此類信息可在地方住建委的網(wǎng)站查詢，如北京市住建委網(wǎng)站查詢中心即可查證安全生產(chǎn)許可證取證情況。

　　 中央、外地企業(yè)在建設(shè)工程所在地備案問題。在分包時(shí)，除了面對(duì)建設(shè)工程所在地本地企業(yè)，有時(shí)還要分包給外地企業(yè)或中央企業(yè)，這就需要分包企業(yè)在建設(shè)工程所在地進(jìn)行備案，在這方面，各地均出臺(tái)了一些規(guī)定或辦法，如北京市的《北京市人民政府關(guān)于外地建筑企業(yè)來京施工管理暫行規(guī)定》、安徽省建設(shè)廳的《關(guān)于做好外省建筑業(yè)、監(jiān)理企業(yè)進(jìn)皖資質(zhì)備案工作的通知》(建管函[2006]320號(hào))、河南省住建廳的《關(guān)于印發(fā)外省進(jìn)豫建筑業(yè)企業(yè)登記備案管理辦法的通知》(豫建建〔2013〕15號(hào))等，不辦理備案是不允許開展建設(shè)工程活動(dòng)的。另外根據(jù)營(yíng)業(yè)稅的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程營(yíng)業(yè)稅的納稅地點(diǎn)為應(yīng)稅勞務(wù)的發(fā)生地，如不辦理備案，也有可能無法取得完稅憑證、辦理分包退稅，因此在審查這類企業(yè)時(shí)，應(yīng)注意其是否辦理了建設(shè)工程所在地的備案，并符合年度檢查要求。

　　 建設(shè)工程合同管理中材料設(shè)備類供應(yīng)商主體資格的審查

　　 在審查材料設(shè)備供方主體時(shí)，審查的主要內(nèi)容與前文提到的分包方是否具備法人資格內(nèi)容基本一致，在此不再贅述。但要在以下方面仍需予以注意：

　　 審查其是否有與簽訂合同金額相適應(yīng)的注冊(cè)資金。由于材料設(shè)備供方可能是個(gè)體戶，也可能是企業(yè)公司，隨著國(guó)家鼓勵(lì)交易、鼓勵(lì)投資，注冊(cè)資本金的門檻越來越低，這些企業(yè)或個(gè)體戶還不一定能夠繳足資本金，存在支付的合同預(yù)付款與材料供應(yīng)商注冊(cè)資本金不匹配的交易風(fēng)險(xiǎn)，因此在和這些企業(yè)交易時(shí)應(yīng)予以辨別，需要在合同的付款條款上予以處理。如在預(yù)付款條款上予以設(shè)計(jì)，可適當(dāng)降低付款比例或不支付預(yù)付款，以此來避免意外情況的發(fā)生，如攜款潛逃、出現(xiàn)糾紛其不具備承擔(dān)責(zé)任能力等情形。

　　 主體適格性的問題——分公司是否可以作為簽約主體。如果簽約對(duì)方是一家依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，那么簽約、履行合同基本不存在問題。如果簽約對(duì)方是未依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，那么最好還是與設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人直接簽約，以避免不必要的糾紛。另外，在簽訂合同主體為分公司的情況下，最好由對(duì)方提供其母公司的授權(quán)性文件以作保障。

　　 有關(guān)分供方為代理商資格問題。在建筑業(yè)的材料設(shè)備中，有些材料設(shè)備可以從生產(chǎn)廠家直接采購(gòu)，有些則只能從代理商采購(gòu)，在代理方式上有的是級(jí)別代理，有的是區(qū)域代理，而代理的形式不同則其銷售權(quán)限也不同。在和這些材料設(shè)備的供應(yīng)商簽訂合同時(shí)，要查驗(yàn)其代理資格，是否是本區(qū)域的代理商，以免因代理資格影響供貨甚至影響工程進(jìn)度。

　　 建筑機(jī)械和周轉(zhuǎn)材料租賃類合同主體資格的審查

　　 在建設(shè)工程施工中，主要租賃的是大型施工機(jī)械和周轉(zhuǎn)材料，大型施工機(jī)械包括塔式起重機(jī)、施工升降機(jī)、挖掘機(jī)等;建筑周轉(zhuǎn)材料，是指在建筑工程施工過程中，能保障施工安全和施工便利，在施工結(jié)束后能與建筑物分離的施工用料，比如鋼管、扣件、鋼模等材料。

　　 在審查材料設(shè)備供方主體時(shí)其審查的主要內(nèi)容與前文提到的分包方是否具備法人資格內(nèi)容基本一致。但要在以下方面仍需予以注意：

　　 當(dāng)前從事建筑周轉(zhuǎn)材料租賃的市場(chǎng)主體主要為個(gè)體工商戶性質(zhì)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的建材租賃部、建筑設(shè)備租賃站等，也有自然人、合伙企業(yè)和具有法人資格的公司在從事建筑周轉(zhuǎn)材料的租賃業(yè)務(wù)。在審查此類企業(yè)時(shí)，主要審查其是否進(jìn)行了稅務(wù)登記，以免在后續(xù)支付時(shí)因出租方不能出具發(fā)票而影響合同的履行。從事建筑周轉(zhuǎn)材料租賃的多屬個(gè)體性質(zhì)，因此特別需要注意出租方的信譽(yù)情況，通過使用合格供方降低交易成本。

　　 建設(shè)工程合同管理中招標(biāo)代理、造價(jià)咨詢合同主體資格的審查

　　 除了上述的專業(yè)分包商、勞務(wù)分包商、銷售商和租賃商的審查外，在建設(shè)工程施工過程中還需對(duì)專業(yè)分包或材料設(shè)備以招投標(biāo)的方式確定，這樣還會(huì)產(chǎn)生招標(biāo)代理合同或造價(jià)咨詢合同。這兩類主體資格審查主要內(nèi)容與前文提到的分包方是否具備法人資格內(nèi)容基本一致。但還要注意以下幾個(gè)方面：

　　 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)承接范圍。《工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》(建設(shè)部部令第154號(hào))第五條規(guī)定“工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格分為甲級(jí)、乙級(jí)和暫定級(jí)。甲級(jí)工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以承擔(dān)各類工程的招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。乙級(jí)工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)只能承擔(dān)工程總投資1億元人民幣以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。暫定級(jí)工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，只能承擔(dān)工程總投資6000萬元人民幣以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。”,對(duì)于乙級(jí)和暫定級(jí)企業(yè)要審查其能否承擔(dān)擬代理業(yè)務(wù)。

　　 造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)承接范圍。《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法(建設(shè)部部令第149號(hào))第19條 “工程造價(jià)咨詢企業(yè)依法從事工程造價(jià)咨詢活動(dòng)，不受行政區(qū)域限制。甲級(jí)工程造價(jià)咨詢企業(yè)可以從事各類建設(shè)項(xiàng)目的工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)。乙級(jí)工程造價(jià)咨詢企業(yè)可以從事工程造價(jià)5000萬元人民幣以下的各類建設(shè)項(xiàng)目的工程造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)。”，對(duì)于乙級(jí)企業(yè)要審查其能否承擔(dān)擬咨詢業(yè)務(wù)。

　　 以上是我們對(duì)于合同主體審查方面經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的總結(jié)，只有不斷做好主體資格審查的知識(shí)管理，特別是在當(dāng)前“工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)”期間，通過有效的合同主體審查方式和手段將不合格的主體排除在外，從而減少或避免在簽約、履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議，提高總包合同履約率，實(shí)現(xiàn)合同目的，保證工程質(zhì)量、安全。

　　 (作者單位：北京國(guó)際建設(shè)集團(tuán)有限公司)

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