國際工程EPC合同對(duì)指定分包商的通常處理及責(zé)任分擔(dān)方式

發(fā)布日期：2016-02-04來源：編輯：流水

[摘要]

　　 指定分包商(Nominated Subcontractor)，在國際大型基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包界普遍存在，通常是指由項(xiàng)目業(yè)主或合同管理方直接選定，為完成某項(xiàng)特定工作內(nèi)容與總承包商簽訂分包合同的特殊分包商，總承包商需負(fù)責(zé)對(duì)指定分包商工作的監(jiān)督和協(xié)調(diào)，有權(quán)按照分包合同價(jià)格一定比例提取管理費(fèi)和合理利潤，并依據(jù)總承包合同中關(guān)于指定分包的責(zé)任分擔(dān)、違約救濟(jì)條款及與指定分包商的分包合同的約定享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

　　 指定分包商與一般分包商的區(qū)別

　　 就與總承包商的關(guān)系而言，指定分包商在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面與一般分包商處于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差異體現(xiàn)在：

　　 1、確定分包商的權(quán)利主體不同

　　 指定分包商由項(xiàng)目業(yè)主或項(xiàng)目業(yè)主的合同管理人選擇;而一般分包商是由總承包商在與項(xiàng)目業(yè)主簽訂總承包合同后自主選擇的，只要總承包合同允許總承包商進(jìn)行分包，總承包商就可以自由確定分包人，項(xiàng)目業(yè)主一般不干預(yù)。

　　 2、工程款的支付開支項(xiàng)目不同

　　 指定分包商的工程款通常是項(xiàng)目業(yè)主通過單獨(dú)的招標(biāo)程序或與指定分包商談判確定，因此這部分工程款是單獨(dú)列支的。如FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì))制訂的紅皮書標(biāo)準(zhǔn)合同條件就將指定分包商的工程款列入“暫列金額”(“Provisional Sum”)予以支付;而一般分包商的工程款是從總承包商自己相應(yīng)的工作內(nèi)容項(xiàng)目內(nèi)支付。

　　 3、責(zé)任分擔(dān)的約定不同

　　 對(duì)指定分包商分包范圍的確定和調(diào)整、工期進(jìn)度的要求、違約救濟(jì)和途徑甚至賠償范圍，一般均由業(yè)主事先確定，除非由于總承包商未能就指定分包部分在總承包合同項(xiàng)下獲得某種程度的責(zé)任豁免或責(zé)任平移，通?？偝邪滩粫?huì)就上述內(nèi)容重新與指定分包商進(jìn)行談判;而一般分包商的義務(wù)和責(zé)任則完全由總承包商根據(jù)總承包合同的要求，結(jié)合其自身的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，由其自主設(shè)計(jì)與分包商之間的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任轉(zhuǎn)移機(jī)制。

　　 項(xiàng)目業(yè)主指定分包商的緣由

　　 項(xiàng)目業(yè)主之所以指定分包商完成某些特定的分包工程，從國際工程實(shí)踐中來看，主要是基于以下幾種理由：

　　 1、在某些監(jiān)管不那么嚴(yán)格的國家，項(xiàng)目業(yè)主在項(xiàng)目前期規(guī)劃開發(fā)過程中，已通過“偷跑”的形式，在獲得項(xiàng)目環(huán)境影響評(píng)估報(bào)告(EIA)批復(fù)和融資關(guān)閉前，已聘用某些施工承包商，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)地基處理，甚至國內(nèi)通俗稱謂的“三通一平”或“五通一平”的工作，而在項(xiàng)目融資關(guān)閉后，又希望通過總承包合同，將該部分前期已完成的工作成果轉(zhuǎn)化為指定分包合同內(nèi)容，并由此被項(xiàng)目總?cè)谫Y方案所覆蓋;

　　 2、項(xiàng)目業(yè)主基于對(duì)總承包商所選擇的分包商資質(zhì)和業(yè)績的不完全信任心態(tài)，為了在技術(shù)和工藝復(fù)雜的部分項(xiàng)目中，起用有技術(shù)優(yōu)勢(shì)和良好業(yè)績的分包商，以在保證工期和質(zhì)量的前提下更好地完成合同任務(wù)，但又希望總承包商能承擔(dān)起交鑰匙總承包的單一主體合同責(zé)任(single point liability under turn-key contract),以滿足融資銀行的要求，并使相關(guān)分包價(jià)款也能被項(xiàng)目總?cè)谫Y方案所覆蓋;

　　 3、項(xiàng)目業(yè)主關(guān)聯(lián)公司具有從事類似工程的采購、施工甚至部分服務(wù)分包工作的能力和業(yè)績，所以，也希望在其投資開發(fā)的項(xiàng)目建設(shè)中分得一杯羹，因此，也會(huì)要求總承包商指定其關(guān)聯(lián)公司擔(dān)任某些其擅長的分包領(lǐng)域的工作，但也希望總承包商能承擔(dān)起交鑰匙總承包的單一主體合同責(zé)任(single point liability under turn-key contract),以滿足融資銀行的要求，并使相關(guān)分包價(jià)款也能被項(xiàng)目總?cè)谫Y方案所覆蓋;

　　 4、項(xiàng)目業(yè)主基于某些難以明說的資金短缺需求，尤其是總投資額動(dòng)輒上百億人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，為滿足當(dāng)?shù)胤苫蛉谫Y銀行對(duì)于項(xiàng)目資本金的到位時(shí)間要求和最低股債(equity/debt)比例要求，有時(shí)會(huì)動(dòng)一些腦筋要求總承包商以“指定分包”的名義配合業(yè)主，通過其關(guān)聯(lián)公司，“洗”出一些資金來充當(dāng)后續(xù)的項(xiàng)目資本金需求，印度、印尼以及土耳其等以私人投資為主的大型建設(shè)項(xiàng)目中，這類現(xiàn)象非常普遍。當(dāng)然，這些暗藏的理由和交易不會(huì)在項(xiàng)目合同和融資文件中顯示出來，否則對(duì)于總承包商和業(yè)主來說，如被融資銀行坐實(shí)，均將承擔(dān)一定的法律責(zé)任(這部分內(nèi)容將另行撰文論述)。

　　 總承包商對(duì)指定分包商的合理反對(duì)權(quán)問題

　　 原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，總承包商應(yīng)對(duì)指定分包商的工作向項(xiàng)目業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。但是，因?yàn)橹付ǚ职逃身?xiàng)目業(yè)主直接指定，分包合同的合同條件也是項(xiàng)目業(yè)主確定的，總承包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán)，如果指定分包商實(shí)際不具備履行分包工作的能力，就會(huì)直接導(dǎo)致總承包商不能如期、合格地完成總承包合同下的工作，總承包商不僅要對(duì)項(xiàng)目業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任，自己也會(huì)蒙受損失。此外，如果分包合同規(guī)定的指定分包商的義務(wù)和責(zé)任低于(或者弱于)總承包合同中總承包商的義務(wù)和責(zé)任，當(dāng)分包商違約時(shí)，總承包商可能就會(huì)對(duì)分包工程承擔(dān)額外的法律責(zé)任。因此，合同中應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種對(duì)總承包商的保護(hù)機(jī)制，以避免項(xiàng)目業(yè)主濫用指定分包商的權(quán)利給總承包商帶來不合理的損害?；诠降姆衫砟睿纯偝邪滩荒鼙粡?qiáng)迫簽署一個(gè)不能充分保護(hù)其自身利益的分包合同，因此，在國際工程界在實(shí)踐中形成了一種行之有效的對(duì)總承包商的法律保護(hù)機(jī)制，主要內(nèi)容為：

　　 1、項(xiàng)目業(yè)主有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責(zé)任承擔(dān)方面不會(huì)給總承包商帶來不公平的損害;

　　 2、總承包商對(duì)項(xiàng)目業(yè)主指定的分包商具有“合理反對(duì)”的權(quán)利。一是項(xiàng)目業(yè)主應(yīng)給予總承包商提出合理反對(duì)其指定分包商的機(jī)會(huì);二是如果反對(duì)理由成立，總承包商就沒有義務(wù)雇用該指定的分包商。如FIDIC年紅皮書1999年新版合同條件(簡明合同格式除外)5.2條規(guī)定，如果總承包商對(duì)項(xiàng)目業(yè)主指定的分包商不滿意，其應(yīng)盡快地發(fā)出通知，提出合理反對(duì)的意見，并附詳細(xì)依據(jù)，在此情況下，總承包商不應(yīng)有任何雇用的義務(wù)。其中，紅皮書《施工合同條件》還列舉了合理反對(duì)的理由，包括：總承包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財(cái)力;分包合同沒有明確規(guī)定，指定分包商應(yīng)保障總承包商不承擔(dān)指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任;對(duì)于分包工程，分包合同沒有規(guī)定分包商應(yīng)對(duì)總承包商承擔(dān)能使總承包商履行總承包合同下的義務(wù)和責(zé)任的相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，或沒有規(guī)定分包商應(yīng)保障總承包商免除其在總承包合同下或與總承包合同相關(guān)的、并基于分包商未能履行這些義務(wù)或承擔(dān)這些責(zé)任的后果而發(fā)生的義務(wù)和責(zé)任。

　　 對(duì)在總承包商合理反對(duì)成立的情況下，項(xiàng)目業(yè)主可以采取何種措施解決問題，F(xiàn)IDIC紅皮書在新版合同中沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版《應(yīng)用指南》中曾建議業(yè)主工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障總承包商的合法權(quán)益不受侵害;發(fā)布變更指令，由總承包商自己去安排該項(xiàng)工作的實(shí)施。英國土木工程師學(xué)會(huì)的ICE合同第七版規(guī)定業(yè)主工程師可以重新指定一個(gè)分包商;變更工程;從總承包合同中移掉該分包工程，交由業(yè)主的其他承包商直接履行;指示總承包商找其他一般分包商并提出報(bào)價(jià)或邀請(qǐng)總承包商完成該分包工程。

　　 行使反對(duì)權(quán)后的后續(xù)處理機(jī)制

　　 一般來說，只要總承包商在行使合理反對(duì)權(quán)的情況下與指定分包商簽訂了分包合同，就要對(duì)項(xiàng)目業(yè)主承擔(dān)確保該指定分包商按時(shí)并合格地完成全部分包工程的義務(wù)。因此，除非總承包合同有明確相反的規(guī)定，否則總承包商就要承擔(dān)指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在項(xiàng)目業(yè)主不改變分包工程合同價(jià)格的前提下安排修復(fù)指定分包商遺留的任何缺陷工程和繼續(xù)完成剩余的分包工程;如果分包工程的完成拖延了

　　 整個(gè)工程的工期，對(duì)項(xiàng)目業(yè)主承擔(dān)誤期的損害賠償責(zé)任;總承包商自身遭受的損失不能從項(xiàng)目業(yè)主處得到任何賠償。總承包商承擔(dān)這些法律后果后只能依據(jù)分包合同向違約的指定分包商索賠相應(yīng)的損害賠償。當(dāng)然，對(duì)于總承包商來說，如何在總承包合同中作出明確相反的規(guī)定，以避免或一定程度上減輕除其自指定分包商處獲得的違約救濟(jì)外，由于指定分包商的不當(dāng)履約行為而給其帶來的額外的需向業(yè)主承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這是考驗(yàn)總承包商和其律師是否有國際工程風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的最佳機(jī)會(huì)。

　　 值得注意的是，某些英國的標(biāo)準(zhǔn)合同條件，如JCT(Joint Contracts Tribunal英國聯(lián)合合同委員會(huì))建造合同條件規(guī)定，如果是指定分包商方面的工作延誤，總承包商可以獲得工期的延展。這種安排不僅被總承包商援用于指定分包商工作延誤時(shí)的工期索賠，還被總承包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延誤的抗辯和索賠。但是，這種合同條款也遭到了英國學(xué)者和法律界的批評(píng)，因?yàn)檫@種合同條款會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目業(yè)主喪失在總承包合同下本可獲得約定的損害賠償?shù)臋?quán)利，最終結(jié)果就是讓本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的指定分包商逃脫責(zé)任，而讓沒有任何過錯(cuò)行為的項(xiàng)目業(yè)主來承擔(dān)損害后果。因此，這種合同條款被認(rèn)為破壞了“責(zé)任連鎖”原則的正常責(zé)任秩序，使得分包商可以從自己的過錯(cuò)中受益。從法理上看，合理反對(duì)權(quán)沒有受到損害的總承包商理應(yīng)承擔(dān)指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在訴訟中仍有可能發(fā)生合同條款解釋上的風(fēng)險(xiǎn)，從而使項(xiàng)目業(yè)主遭受不利的法律后果。因此，合同條款的清晰度越高，在解釋上的歧義風(fēng)險(xiǎn)就越低，合同雙方爭議的解決就會(huì)更趨公平。

　　 作者：孫婷娟，國浩律師事務(wù)所杭州辦公室合伙人，浙江大學(xué)經(jīng)濟(jì)法碩士

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