PPP項(xiàng)目的基金模式項(xiàng)目操作全程指引（下）

發(fā)布日期：2016-07-13來源：大岳咨詢編輯：宋珍珍

[摘要]

　　 (三)PPP基金運(yùn)作的障礙

　　 PPP基金在運(yùn)作過程中也存在一些障礙，PPP項(xiàng)目的投資期限一般都在20-30年之間，如果基金沒有找到有效的退出渠道，將面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)，另外PPP項(xiàng)目目前的投資回報(bào)率普遍低于市場上資金的成本，導(dǎo)致資金不愿意進(jìn)入PPP項(xiàng)目。隨著國家政策的支持，這些障礙在未來都將得到緩解。

　　 國務(wù)院連續(xù)推出的國發(fā)43號(hào)和60號(hào)文，明確指出：未來政府主要依靠政企合作(PPP)解決城鎮(zhèn)化的建設(shè)和運(yùn)營管理資金問題。國家支持引入社會(huì)資本參與，那么必然也會(huì)給出合理的資金回報(bào)。分析國家目前通過的PPP示范項(xiàng)目，PPP項(xiàng)目的平均收益率位于6%--8% 之間。另外，PPP基金按照風(fēng)險(xiǎn)收益劃分成優(yōu)先級(jí)及劣后級(jí);可以通過結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)使得部門投資者的投資回報(bào)率提高，PPP基金投資對象的可估計(jì)現(xiàn)金流一般都十分明確，可以將現(xiàn)金流進(jìn)行結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)出結(jié)構(gòu)化的基金份額和產(chǎn)品。通過以上的設(shè)計(jì)，調(diào)整了風(fēng)險(xiǎn)和利益的關(guān)系，使得部門投資者獲得超過基礎(chǔ)資產(chǎn)的收益和風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)的超額回報(bào)。

　　 七.PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)控制

　　 (一)PPP項(xiàng)目執(zhí)行中的風(fēng)險(xiǎn)控制

　　 PPP項(xiàng)目在執(zhí)行中的風(fēng)險(xiǎn)類型主要有技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、收入風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、法規(guī)、政治風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)及以上各種風(fēng)險(xiǎn)組合所導(dǎo)致的項(xiàng)目失敗風(fēng)險(xiǎn)。

　　 各類風(fēng)險(xiǎn)分配遵循“最優(yōu)承擔(dān)”原則，即由最有能力處理的一方來承擔(dān)。這能降低風(fēng)險(xiǎn)的邊際成本，達(dá)到PPP項(xiàng)目資金的最佳使用價(jià)值。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、收入風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等由項(xiàng)目公司承擔(dān)，但其中也有屬于政府責(zé)任部分，比如土地權(quán)屬、服務(wù)及產(chǎn)品規(guī)格定義錯(cuò)誤、政府要求變化、支付違約等，需在合同及特許經(jīng)營協(xié)議中明確法規(guī)政治風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)等應(yīng)根據(jù)雙方的權(quán)責(zé)進(jìn)行分擔(dān)，一般政府公共部門承擔(dān)較多此類風(fēng)險(xiǎn)。另外，還應(yīng)引入商業(yè)保險(xiǎn)，用于轉(zhuǎn)移不確定性大、損失額度大的風(fēng)險(xiǎn)，如某些不可抗力事件導(dǎo)致的項(xiàng)目重大損失。風(fēng)險(xiǎn)分配在簽約性談判階段已經(jīng)完成，并體現(xiàn)在合同及特許經(jīng)營協(xié)議中。在建設(shè)經(jīng)營階段，主要是充分發(fā)揮經(jīng)營管理層和協(xié)調(diào)委員會(huì)的作用，及時(shí)識(shí)別、轉(zhuǎn)移、化解相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

　　 (二)PPP基金的風(fēng)險(xiǎn)控制

　　 基金投資的基建類項(xiàng)目收益的實(shí)現(xiàn)依賴于建成后的實(shí)際運(yùn)營情況，受到當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、使用者偏好、運(yùn)營效率、運(yùn)營成本、競爭性項(xiàng)目等因素影響，實(shí)際收益可能低于投資之初的測算，使投資者面臨項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn);地方政府財(cái)政收入狀況的變化以及國家相關(guān)政策方向的調(diào)整，也可能改變地方政府對產(chǎn)業(yè)投資基金的支持能力和力度，尤其是一些涉及地方政府“保底承諾”的基金的投資者更需要充分考慮;此外，基建類項(xiàng)目規(guī)模大、時(shí)間長的特點(diǎn)決定了產(chǎn)業(yè)投資基金都具有很長的投資期限，投資者可能面臨一定的期限錯(cuò)配風(fēng)險(xiǎn)，PPP項(xiàng)目一般具有20-30年的投資期限會(huì)，難以保證退出渠道暢通，將面臨流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。

　　 國家的政策支持，增加了PPP投資的流動(dòng)性，PPP投資的基礎(chǔ)資產(chǎn)是基礎(chǔ)設(shè)施，基礎(chǔ)設(shè)施的投資期限并不是基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營期限，這類資產(chǎn)適合通過資產(chǎn)證券化的模式產(chǎn)生流動(dòng)性。除此之外，金融監(jiān)管的放開為資金退出時(shí)產(chǎn)生超額收益，產(chǎn)生超額退出的原因是利用項(xiàng)目在建設(shè)期和運(yùn)營期的風(fēng)險(xiǎn)差異造成的折現(xiàn)率差異以及私募與公募市場上的資金成本差異。對于一般項(xiàng)目，在建設(shè)期風(fēng)險(xiǎn)更高，所取的折現(xiàn)因子也就越高，而運(yùn)營期風(fēng)險(xiǎn)低，項(xiàng)目所取的折現(xiàn)因子也就隨之降低，在項(xiàng)目進(jìn)入運(yùn)營期后，就存在通過資產(chǎn)證券化等手段向公開市場發(fā)行，而公開發(fā)行的成本遠(yuǎn)低于私募成本。在后期管理上，通過專業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施團(tuán)隊(duì)，能對資產(chǎn)進(jìn)行技術(shù)上、財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)上的一系列改造，為資產(chǎn)創(chuàng)造其他持有者所不能創(chuàng)造的附加價(jià)值，從而為基金投資者帶來增值回報(bào)。

　　 (三)PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)提示

　　 由于PPP模式下的項(xiàng)目和過去地方政府融資平臺(tái)模式下的項(xiàng)目具有類似特點(diǎn)，因此，凡是地方政府融資平臺(tái)項(xiàng)目所具有的風(fēng)險(xiǎn)，也是PPP項(xiàng)目所可能具有的風(fēng)險(xiǎn)，比如政府信用風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)及市場風(fēng)險(xiǎn)等，除此之外還額外增加了參與合作的私人資本的違約風(fēng)險(xiǎn)。投資者判斷PPP模式下的投資風(fēng)險(xiǎn)，有必要從政府財(cái)力、社會(huì)資本實(shí)力、項(xiàng)目收益等多個(gè)角度去判斷。應(yīng)該遵循以下原則進(jìn)行投資風(fēng)險(xiǎn)甄別和決策：

　　 1.在區(qū)縣級(jí)以上PPP項(xiàng)目中，政府和外國資本合作建設(shè)的項(xiàng)目優(yōu)先，其次為政府與實(shí)力雄厚國有資本合作的項(xiàng)目，再次為政府和實(shí)力雄厚的私人資本合作建設(shè)和運(yùn)營的項(xiàng)目，最次為政府與一般私人資本合作的項(xiàng)目。同時(shí)發(fā)達(dá)地區(qū)的項(xiàng)目優(yōu)先于落后地區(qū)。

　　 2.省級(jí)及省級(jí)以上的、有良好市場前景的PPP項(xiàng)目最具投資價(jià)值，其次為具有良好市場前景的地市級(jí)和區(qū)縣級(jí)PPP項(xiàng)目。

　　 3.沒有現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)作機(jī)制而由政府官員主導(dǎo)的地級(jí)和縣級(jí)PPP機(jī)構(gòu)慎投，鄉(xiāng)鎮(zhèn)級(jí)PPP項(xiàng)目最好不投，除非其市場前景和管理機(jī)制特別優(yōu)秀。

　　 4.項(xiàng)目收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能覆蓋其建設(shè)運(yùn)營成本，且又無其他可靠項(xiàng)目收益或政府購買作為付費(fèi)來源的PPP項(xiàng)目，建議不投。

　　 八.PPP基金公司的案例—星景資本

　　 星景資本是是復(fù)星集團(tuán)、復(fù)星地產(chǎn)旗下專業(yè)的基金管理公司，國內(nèi)領(lǐng)先的PPP項(xiàng)目基金管理公司，星景資本以“產(chǎn)業(yè)+投資”的創(chuàng)新PPP模式，專注中國城市基礎(chǔ)設(shè)施與生態(tài)環(huán)境建設(shè)投資。星景資本于2014年12月成功完成60億PPP項(xiàng)目基金募集，星景資本通融保險(xiǎn)資金、以PPP股權(quán)方式，投資城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，創(chuàng)新性求解新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的新路徑，為城市建設(shè)帶來新鮮血液。

　　 九.最新政策支持

　　 國家對PPP項(xiàng)目給予了大力支持，2015年6月28日，財(cái)政部部長樓繼偉在向全國人大常委會(huì)提出2014年中央決算報(bào)告和中央決算草案時(shí)表示，研究設(shè)立PPP融資支持基金，通過墊付前期開發(fā)資金、委托貸款、擔(dān)保、股權(quán)投資等方式，加快PPP項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度，提高PPP項(xiàng)目可融資性。貫徹落實(shí)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》，進(jìn)一步加大工作力度，在改善民生中培育經(jīng)濟(jì)增長新動(dòng)力。研究設(shè)立PPP融資支持基金，通過墊付前期開發(fā)資金、委托貸款、擔(dān)保、股權(quán)投資等方式，加快 PPP項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度，提高PPP項(xiàng)目可融資性，引導(dǎo)各地項(xiàng)目采用規(guī)范的PPP模式，更好地吸引社會(huì)資本通過PPP模式進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域，助推更多PPP項(xiàng)目落地。在抓好已確定的30個(gè)示范項(xiàng)目的同時(shí)，在能源、交通運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、保障性安居工程以及養(yǎng)老等公共服務(wù)領(lǐng)域大力推廣PPP模式。

　　 2015年6月，發(fā)改委公告的PPP項(xiàng)目庫中總計(jì)1043個(gè)，總投資1.97萬億元，環(huán)保及公用類項(xiàng)目數(shù)占比約40%，投資占比約12.5%。對比交通、公服等其他類型PPP項(xiàng)目，環(huán)保及公用類項(xiàng)目在數(shù)量上占主導(dǎo)，是目前全國探索PPP 模式的重點(diǎn)領(lǐng)域。

　　 十.PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本的程序的法律問題分析

　　 與傳統(tǒng)政府采購不同的是，PPP項(xiàng)目的采購屬于公共采購。即政府部門、事業(yè)單位、公共組織以及非營利的國有企業(yè)，用法定的形式和程序購買貨物、工程和服務(wù)的行為，它包括買斷、承包、租賃、許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。對于PPP項(xiàng)目的采購與傳統(tǒng)模式的采購區(qū)別，具體內(nèi)容如下：

　　 第一，PPP項(xiàng)目的采購需求非常復(fù)雜，難以一次性地在采購文件中完整、明確、合規(guī)地描述，往往需要合作者提供設(shè)計(jì)方案和解決方案，由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)項(xiàng)目需求設(shè)計(jì)提出采購需求，并通過談判不斷地修改采購需求，直至合作者提供的設(shè)計(jì)方案和解決方案完全滿足采購需求為止。

　　 第二，不是所有的PPP項(xiàng)目都能提出最低產(chǎn)出單價(jià)。有些項(xiàng)目如收費(fèi)高速公路，可能要求報(bào)出最短收費(fèi)年限，導(dǎo)致項(xiàng)目在采購環(huán)節(jié)無法實(shí)施價(jià)格競爭;還有些回報(bào)率低的公益性項(xiàng)目，政府還將延長特許經(jīng)營權(quán)限。

　　 第三，PPP項(xiàng)目采購金額大，交易風(fēng)險(xiǎn)和采購成本遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)采購項(xiàng)目，競爭程度較傳統(tǒng)采購項(xiàng)目低，出現(xiàn)采購活動(dòng)失敗情形的幾率也較傳統(tǒng)采購為高。

　　 第四，PPP項(xiàng)目的采購合同比傳統(tǒng)的采購合同更為復(fù)雜，可能是一個(gè)合同體系，對采購雙方履行合同的法律要求非常高，后續(xù)的爭議解決也較傳統(tǒng)采購更為復(fù)雜。

　　 第五，許多PPP項(xiàng)目屬于面向社會(huì)公眾提供公共服務(wù)，采購結(jié)果的效益需要通過服務(wù)受益對象的切身感受來體現(xiàn)，無法像傳統(tǒng)采購那樣根據(jù)采購合同規(guī)定的每一項(xiàng)技術(shù)、服務(wù)指標(biāo)進(jìn)行履約驗(yàn)收，而是結(jié)合預(yù)算績效評(píng)價(jià)、社會(huì)公眾評(píng)價(jià)、第三方評(píng)價(jià)等其他方式完成履約驗(yàn)收。

　　 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額研究所李明哲在《PPP的認(rèn)識(shí)誤區(qū)與公共服務(wù)改革》中也對這種區(qū)別做了具體解釋：“在 PPP 模式下，政府不再是公共產(chǎn)品(服務(wù))的投資者和生產(chǎn)者，而是向私營企業(yè)采購大宗產(chǎn)品(服務(wù))的機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)的政府采購一般 是‘付現(xiàn)’，即付出現(xiàn)金、即刻提貨，而 PPP政府采購的重要特征是：政府‘描述產(chǎn)出要求’，與私營企業(yè)簽訂20—30年的長期采購合同，私營企業(yè)按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提供的產(chǎn)品(服務(wù))，企業(yè)主要承擔(dān)財(cái)務(wù)與市場風(fēng)險(xiǎn)，而政府則將短期投資變成長期向企業(yè)購買服務(wù)。”涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項(xiàng)目的性質(zhì)PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本被納入政府采購規(guī)范管理體系，即PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本的實(shí)質(zhì)是PPP項(xiàng)目采購，PPP項(xiàng)目采購是指政府為達(dá)成權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的PPP項(xiàng)目合同，遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項(xiàng)目識(shí)別和準(zhǔn)備等前期工作后，依法選擇社會(huì)資本合作者的過程。

　　 根據(jù)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》第四條：“PPP項(xiàng)目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項(xiàng)目的采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?。公開招標(biāo)主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項(xiàng)目。”

　　 因此PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本的方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等方式，但不同的采購方式適用的條件存在不同，而選擇采購方式的首要條件是確認(rèn)PPP項(xiàng)目的性質(zhì)，理由是《政府采購法》將政府采購項(xiàng)目劃分為三類，根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”因此政府采購的內(nèi)容包括政府采購工程、貨物和服務(wù)，PPP項(xiàng)目，特別是涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項(xiàng)目是屬于政府采購工程還是服務(wù)，直接影響項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)選擇具體采購方式的認(rèn)定。

　　 政府采購的工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。而政府采購服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。實(shí)踐中，新建或改擴(kuò)建的PPP項(xiàng)目涉及工程建設(shè)的內(nèi)容。

　　 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項(xiàng)目的主要目的建設(shè)可運(yùn)營的基礎(chǔ)設(shè)施，同時(shí)項(xiàng)目建設(shè)占據(jù)項(xiàng)目總投資的主要部分，項(xiàng)目運(yùn)營只占項(xiàng)目總投資很小的一部分，因此PPP項(xiàng)目應(yīng)認(rèn)定為政府采購工程。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項(xiàng)目是政府利用PPP模式與社會(huì)資本構(gòu)建的一種長期合作關(guān)系，由社會(huì)資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)。項(xiàng)目涉及的建設(shè)內(nèi)容只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的重要組成部分，而且項(xiàng)目建設(shè)周期只占項(xiàng)目運(yùn)營期的一小部分，政府和社會(huì)資本簽訂的PPP項(xiàng)目協(xié)議的內(nèi)容主要是約定項(xiàng)目的運(yùn)營、移交等內(nèi)容，因此PPP項(xiàng)目應(yīng)認(rèn)定為政府服務(wù)。

　　 若將涉及工程建設(shè)等內(nèi)容PPP項(xiàng)目認(rèn)定為工程項(xiàng)目，根據(jù)《政府采購法》第四條：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”即項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)選擇PPP項(xiàng)目社會(huì)資本的，若決定使用招標(biāo)方式，應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，若項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)選擇非招標(biāo)方式采購的，根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七條：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”則應(yīng)適用《政府采購法》及其實(shí)施條例規(guī)定的非招標(biāo)采購方式，具體的采購方式以《政府采購法》第二十六條規(guī)定的采購方式為準(zhǔn)。

　　 因此若認(rèn)定PPP項(xiàng)目屬于政府采購的工程類項(xiàng)目，可以選擇非招標(biāo)采購的方式選擇社會(huì)資本。實(shí)踐中PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本常用的采購方式為競爭性談判和競爭性磋商。

　　 競爭性談判采購方式，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三條：“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)采購以下貨物、工程和服務(wù)之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購;采購貨物的，還可以采用詢價(jià)采購方式：(一)依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù);(二)依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上，且未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù);(三)達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)批準(zhǔn)采用非公開招標(biāo)方式的貨物、服務(wù);(四)按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的政府采購工程。”

　　 因此政府采購工程項(xiàng)目，若選擇適用非招標(biāo)采購方式，項(xiàng)目必須屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例規(guī)定的必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的政府采購工程，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍，且必須招標(biāo)的投資規(guī)模范圍根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定確定，由于PPP項(xiàng)目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”，且PPP項(xiàng)目投資規(guī)模較大，一般遠(yuǎn)超過《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)，因此若定PPP項(xiàng)目為政府采購工程項(xiàng)目，適用競爭性談判采購方式存在障礙，僅在滿足《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二十七的規(guī)定的條件下，可以適用競爭性談判方式，即招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的，可以采用競爭性談判方式選擇社會(huì)資本。

　　 競爭性磋商采購方式適用的主要依據(jù)是財(cái)政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，該規(guī)范的制定依據(jù)是依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第六項(xiàng)規(guī)定。根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條：“符合下列情形的項(xiàng)目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：(一)政府購買服務(wù)項(xiàng)目; (二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;(三)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目;(五)按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目。”因此若認(rèn)定PPP項(xiàng)目屬于政府采購工程項(xiàng)目，則PPP項(xiàng)目采用競爭性磋商采購方式必須滿足項(xiàng)目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目。若認(rèn)定PPP項(xiàng)目屬于政府采購工程項(xiàng)目，則直接適用競爭性談判采購方式或競爭性磋商采購方式存在法律障礙，應(yīng)首先使用招標(biāo)方式進(jìn)行采購。

　　 若將PPP項(xiàng)目認(rèn)定為政府購買服務(wù)項(xiàng)目，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)在選擇社會(huì)資本的采購方式仍以招標(biāo)方式為主，但適用競爭性談判和競爭性磋商采購方式的，若PPP項(xiàng)目達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額的，若采用非公開招標(biāo)采購方式的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)在PPP項(xiàng)目選擇社會(huì)資本開始前，報(bào)上級(jí)主管部門同意即可。

　　 因此關(guān)于PPP項(xiàng)目性質(zhì)的觀點(diǎn)，本人贊同將PPP項(xiàng)目認(rèn)定為政府購買服務(wù)的觀點(diǎn)，雖然涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項(xiàng)目的工程建設(shè)占據(jù)項(xiàng)目總投資的絕大部分，但PPP項(xiàng)目的最終目的是通過合作機(jī)制由社會(huì)資本提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，因此PPP項(xiàng)目的交易機(jī)構(gòu)的主要內(nèi)容是政府和社會(huì)資本的合作關(guān)系，而且PPP項(xiàng)目的運(yùn)營周期長，PPP項(xiàng)目協(xié)議的主要目的是建立政府和社會(huì)資本的合作關(guān)系，因此PPP項(xiàng)目，無論是否涉及工程建設(shè)的內(nèi)容，均應(yīng)認(rèn)定為政府購買服務(wù)項(xiàng)目。

　　 但由于目前PPP模式的規(guī)范體系不完善，與《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的銜接也存在適用上的不確定性，在實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)對具體項(xiàng)目的認(rèn)定合理確定PPP項(xiàng)目的性質(zhì)，依據(jù)相關(guān)規(guī)定選擇合適的采購方式。“兩招”變“一招”的法律問題分析

　　 項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)一般通過招標(biāo)等競爭性方式選擇社會(huì)資本，PPP項(xiàng)目若涉及項(xiàng)目建設(shè)的，對PPP項(xiàng)目的施工，若達(dá)到《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的條件，應(yīng)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定按照招標(biāo)程序選擇項(xiàng)目施工主體，但《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定：“除《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”

　　 即在特許經(jīng)營項(xiàng)目中，如果已經(jīng)通過招標(biāo)方式選定了社會(huì)資本，該社會(huì)資本依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，該工程的承包商、生產(chǎn)商或者提供商可以不進(jìn)行招標(biāo)選擇，而由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)選定的社會(huì)資本自行承擔(dān)，即俗稱“兩招”變“一招”。

　　 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條第二款“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。”

　　 因此《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定的“建設(shè)”就是指施工，包括新建、改建、擴(kuò)建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;“生產(chǎn)”是指生產(chǎn)貨物，包括生產(chǎn)設(shè)備、材料等;而“服務(wù)”是指提供勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。

　　 項(xiàng)目招標(biāo)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。”也就是在這三種情況下，不論是建設(shè)工程，還是生產(chǎn)貨物，或是提供服務(wù)，都需要進(jìn)行招標(biāo)。

　　 此外《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》對項(xiàng)目招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定，達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)：“(一)施工單項(xiàng)合同估算價(jià)的200萬元人民幣以上的;(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的;(三)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的;(四)單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第(一)、(二)、(三)項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。”

　　 即在特許經(jīng)營項(xiàng)目中，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)通過招標(biāo)方式選擇社會(huì)資本，對項(xiàng)目的建設(shè)的實(shí)施，必須判斷其是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目，若滿足必須招標(biāo)的條件，則特許經(jīng)營項(xiàng)目的建設(shè)部分必須招標(biāo)，但《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第三款規(guī)定，選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人可以自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)，即如果建設(shè)單位有了施工資質(zhì)就可以不對相對應(yīng)的新建、改建、擴(kuò)建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕進(jìn)行招標(biāo)，如果有了生產(chǎn)貨物的資質(zhì)，就可以生產(chǎn)相應(yīng)的設(shè)備、材料;如果有了設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理的資質(zhì)，就可以提供相應(yīng)的服務(wù)。

　　 《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條第三款規(guī)定的“自行”的具體含義，筆者認(rèn)為，“自行”的情況至少包括三種情況，一是非聯(lián)合體投標(biāo)的，中標(biāo)的社會(huì)資本具有相應(yīng)的能力;二是兩個(gè)以上企業(yè)法人組成的聯(lián)合體參與投標(biāo)的，聯(lián)合體成員之一或全部成員擁有相應(yīng)的能力;三是中標(biāo)的社會(huì)資本的分公司或者分支機(jī)構(gòu)具有相應(yīng)的能力。其中第一種情形是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第三款規(guī)定的一般情形，分公司不具備獨(dú)立法人資格，而分公司的責(zé)任和義務(wù)由母公司承擔(dān)，因此可以認(rèn)定為“自行”適用的主體，但子公司由于具備獨(dú)立的法人資格，因此不屬于“自行”的承擔(dān)主體范圍。

　　 對于聯(lián)合體參與招標(biāo)的，《政府采購法》第二十四條規(guī)定 “兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”。但值得注意的是，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十四條“兩個(gè)以上供應(yīng)商可以組成一個(gè)投標(biāo)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份投標(biāo)。采購人根據(jù)采購項(xiàng)目的特殊要求規(guī)定投標(biāo)人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件。”

　　 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條“兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。”因此確定聯(lián)合體成員是否符合《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第三款規(guī)定的“自行”的條件，必須結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等相關(guān)法律規(guī)范對聯(lián)合體成員資質(zhì)要求的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

　　 《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第三款規(guī)定的是“已通過招標(biāo)方式選定”的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人，在適用競爭性談判、競爭性磋商或單一來源采購等非招標(biāo)采購方式選擇社會(huì)資本的，是否可以適用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第三款的規(guī)定，上文已經(jīng)介紹了各種選擇社會(huì)資本程序的性質(zhì)及內(nèi)容，招標(biāo)以外的方式如競爭性談判與競爭性磋商其實(shí)在前期的步驟與招標(biāo)相同，也是發(fā)出邀請，只是最后在談判或者磋商的對象不是不特定的人，在從不特定人中的投標(biāo)文件里先評(píng)選出特定的人，再對合同內(nèi)容進(jìn)行談判。

　　 招標(biāo)與非招標(biāo)方式的適用對象不同，招標(biāo)注重選擇的公正公開透明原則，在一般的項(xiàng)目下是比較理想的方式。但是有些項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜，很難在前期確定核心條款，必須經(jīng)過談判和磋商才能把核心條款固定下來。

　　 通過以上分析可知，聯(lián)合體對項(xiàng)目造成的影響，并不因選擇社會(huì)資本的方式不同而變化。所以筆者認(rèn)為，經(jīng)過競爭性談判及磋商選出的社會(huì)資本，如果自行具有建設(shè)，生產(chǎn)或提供的能力，也可不進(jìn)行二次招標(biāo)。

　　 競爭性磋商采購方式與其他采購方式的銜接問題

　　 財(cái)政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財(cái)庫[2014]214號(hào))創(chuàng)設(shè)了一種新的政府采購方式，競爭性磋商采購方式在政府采購規(guī)范體系中屬于非公開招標(biāo)的采購方式，但財(cái)政部制定的《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二條第二款：“本辦法所稱非招標(biāo)采購方式，是指競爭性談判、單一來源采購和詢價(jià)采購方式。”

　　 可見競爭性磋商采購方式不屬于政府采購非招標(biāo)采購方式，生效時(shí)間上，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的生效時(shí)間較《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》晚，因此解釋上可以認(rèn)定財(cái)政部制定的新的規(guī)范對以往的規(guī)范進(jìn)行修正，但規(guī)范效力上，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》屬于部門規(guī)章，而《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》屬于部門規(guī)范性文件，顯然前者的效力高于后者，經(jīng)上述分析可知，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》在制定實(shí)施時(shí)，與《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》的規(guī)定未做好銜接工作，導(dǎo)致適用過程中發(fā)生爭議。

　　 在不同的采購方式之間，特別是在招標(biāo)采購方式與競爭性磋商采購方式之間，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》未做好規(guī)范的銜接工作。一般而言，招標(biāo)采購方式是政府采購中最常用的一種采購方式，大部分政府采購均適用招標(biāo)采購方式，但實(shí)踐中，招標(biāo)因?yàn)闆]有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的而導(dǎo)致招標(biāo)失敗的，如何完成采購工作是政府部門必須考慮的問題，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二十七條：“符合下列情形之一的采購項(xiàng)目，可以采用競爭性談判方式采購：(一)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的;(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;(三)非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的;(四)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。”根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)政府適用招標(biāo)方式采購未能實(shí)現(xiàn)采購目的的，政府可以通過競爭性談判方式繼續(xù)采購。

　　 《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》中缺乏類似的招標(biāo)采購方式與競爭性磋商采購方式的銜接。實(shí)踐中，若項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)通過招標(biāo)方式選擇社會(huì)資本招標(biāo)失敗的，能否適用競爭磋商采購方式繼續(xù)采購在實(shí)踐中無明確規(guī)定。

　　 當(dāng)然《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前，報(bào)經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，依法向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門申請批準(zhǔn)。”

　　 本條規(guī)定的主要目的是規(guī)范未開始采購程序的貨物或服務(wù)項(xiàng)目，若達(dá)到公開招標(biāo)書額，經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，經(jīng)政府批準(zhǔn)的可以采用競爭性磋商采購方式，因此可以將政府招標(biāo)失敗的項(xiàng)目納入規(guī)范適用的范圍，即在政府采用招標(biāo)方式采購招標(biāo)失敗后，政府決定采用競爭行磋商的方式，因?yàn)轫?xiàng)目已達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額，需要預(yù)算單位同意和政府的批準(zhǔn)。

　　 此外根據(jù)《政府采購法》第三十七條的規(guī)定：“廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo);需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。”若項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)在招標(biāo)失敗后，決定采用競爭性磋商采購方式的，應(yīng)按照《政府采購法》第三十七條的規(guī)定履行審批手續(xù)。

　　 總之，中央級(jí)引導(dǎo)示范性PPP基金已獲得財(cái)政部審批，預(yù)計(jì)總規(guī)模500億元，中央級(jí)基金的投入有助于拓寬融資渠道，可有效吸引社會(huì)資本投入、增信PPP項(xiàng)目，促成項(xiàng)目落實(shí)。預(yù)計(jì)500億中央級(jí)PPP基金中財(cái)政部出資100億元，金融機(jī)構(gòu)提供400億支持。如中央級(jí)的PPP引導(dǎo)基金獲批，未來對PPP的推廣會(huì)提供更多的金融保障，同時(shí)引導(dǎo)基金投入的標(biāo)的也將成為社會(huì)資本參與 PPP的增信目標(biāo)。PPP模式正在廣泛應(yīng)用于城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中的路橋管網(wǎng)、污水處理，水務(wù)，棚戶區(qū)改造、保障房、安置房項(xiàng)目，交通，固廢處理等行業(yè)，并且逐漸擴(kuò)展至醫(yī)療、衛(wèi)生、教育、生態(tài)環(huán)境建設(shè)、信息基礎(chǔ)設(shè)施等行業(yè)，未來將會(huì)應(yīng)用到更多行業(yè)。

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