特許經(jīng)營(PPP)項目合同期內(nèi)的再談判與協(xié)議變更

發(fā)布日期：2016-07-14來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/王守清

　　特許經(jīng)營項目是政府和社會資本之間長達(dá)10~30年甚至更長的合作伙伴關(guān)系，不管政府和社會資本雙方(及金融機(jī)構(gòu)，以前他們的咨詢和律師等)有多聰明、多有經(jīng)驗(yàn)、多盡職調(diào)查，都不可能完全準(zhǔn)確預(yù)測將來10~30年的風(fēng)險，需要各方公平分擔(dān)風(fēng)險，而且，不能是靜態(tài)風(fēng)險分擔(dān)，必須是動態(tài)風(fēng)險分擔(dān)[1];而且，由于上述同樣的原因，即使特許經(jīng)營協(xié)議中設(shè)計了上下限、調(diào)節(jié)(含調(diào)價)機(jī)制和重新談判觸發(fā)機(jī)制等各種實(shí)現(xiàn)動態(tài)風(fēng)險分擔(dān)的機(jī)制，也不可能完全覆蓋長期的運(yùn)營期內(nèi)將來可能發(fā)生的各種情況[1]，故雙方所簽的特許經(jīng)營協(xié)議本質(zhì)上是不完備的，再加上外部環(huán)境在長達(dá)10~30年間也肯定會發(fā)生各種雙方都無法預(yù)測或無法控制的變化，因此在將來的執(zhí)行期間必然會出現(xiàn)協(xié)議變更的情況。

　　根據(jù)《合同法》第77條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”也就是說，合同變更可征求雙方當(dāng)事人的意見。但特許經(jīng)營協(xié)議因涉及公共產(chǎn)品，為了保護(hù)公眾利益，除安排了經(jīng)濟(jì)條款外，還安排了行政條款，因此與一般意義上的合同有區(qū)別，因此，特許經(jīng)營協(xié)議變更的情況除部分可適用《合同法》外，還需給出協(xié)議變更的特殊說明和約定。

　　廣義的協(xié)議變更包括協(xié)議主體和內(nèi)容的變更，狹義的變更則特指內(nèi)容的變更，由于《合同法》中將合同主體的變更稱為合同的轉(zhuǎn)讓，參照此定義，本文所指“協(xié)議變更”為內(nèi)容的變更，即當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。因此，如涉及主體變更、協(xié)議性質(zhì)變更、標(biāo)的變更的情況，建議歸為不可變更的范疇。這是因?yàn)?，特許經(jīng)營協(xié)議的特殊性，政府和社會資本合作的領(lǐng)域?yàn)樯婕肮娎婧途哂泄伯a(chǎn)品屬性的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，因此協(xié)議應(yīng)對社會資本方的權(quán)利進(jìn)行約束，例如，社會資本對資產(chǎn)的處置權(quán)、對外抵押擔(dān)保權(quán)、對公眾利益造成不利的其它變更權(quán)(如項目實(shí)質(zhì)控制人的股權(quán)變化)等，由于這些變更將會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失、公眾利益受損甚至造成社會不和諧等隱患，建議歸為不可變更的范疇。

　　綜上，建議以下屬于不可變更的部分，除非事先有約定：

　　(1)協(xié)議主體變化，包括簽約政府主體或社會資本方主體的變化、項目公司中不同階段實(shí)質(zhì)控制人(如建設(shè)期的承包商股東、運(yùn)營期的運(yùn)營商股東等)股權(quán)發(fā)生未經(jīng)事先約定的轉(zhuǎn)讓等;

　　(2)協(xié)議性質(zhì)變化，包括特許經(jīng)營權(quán)由通過競爭授予變?yōu)橹苯邮谟琛⒂缮霞壵谟枳優(yōu)楸炯壵谟?、到期直接續(xù)約等;

　　(3)協(xié)議標(biāo)的變化，包括擴(kuò)大或減小投資內(nèi)容、范圍和地點(diǎn)、改變產(chǎn)出要求(如質(zhì)量、服務(wù)和規(guī)范)等;

　　(4)協(xié)議內(nèi)容的重大變更，包括社會資本對資產(chǎn)的擁有權(quán)屬、政府承諾的限制競爭性措施、未經(jīng)論證就增加或減少的財政補(bǔ)貼、預(yù)期可獲得的投資回報率上限、無償移交變?yōu)橛袃斠平坏?

　　(5)未經(jīng)協(xié)商一致的內(nèi)容。

　　建議以下屬于明確可變更的部分，但仍需對方同意(含事先約定的)，前提是不影響項目運(yùn)作和產(chǎn)出要求：

　　(1)隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生變化的費(fèi)用性成本(如可變成本)，包括人工價格、原材料價格、能源費(fèi)、修理費(fèi)、管理費(fèi)等;

　　(2)隨管理體制發(fā)生變化的經(jīng)濟(jì)規(guī)則，包括稅務(wù)體制、會計準(zhǔn)則、政府其它優(yōu)惠措施等;

　　(3)隨金融市場發(fā)生變化的經(jīng)濟(jì)參數(shù)，包括利率、匯率、通貨膨脹率等;

　　(4)隨市場供求發(fā)生變化的政府承諾事項，包括最低量保障、價格承諾、競爭限制等;

　　(5)項目不同階段的非實(shí)質(zhì)控制股東，如基金股東的股權(quán)變化;

　　(6)協(xié)議附件非核心內(nèi)容(如標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范等)的變更，如修訂公司章程等;

　　(7)因不可抗力事件發(fā)生，按協(xié)議約定的風(fēng)險分擔(dān)原則，相應(yīng)調(diào)整的協(xié)議內(nèi)容。

　　建議協(xié)議變更程序?yàn)椋?/p>

　　(1)協(xié)議已約定的，按協(xié)議變更并報董事會、股東會同意后履行，同時報簽約政府及其實(shí)施機(jī)構(gòu)備案;

　　(2)協(xié)議未約定可變更的，簽署補(bǔ)充協(xié)議并按(1)審批通過后，確需有必要的，應(yīng)報原報備部門(市政府或縣政府等)重新報備，如涉及市場價格調(diào)整等有規(guī)定需公開的事項還需向公眾聽證或公示，履行完程序后繼續(xù)履約;

　　(3)除上述情況外，一方堅持變更的，可依據(jù)法律規(guī)定請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定。

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