施海外PPP項目中BOT、BOO模式下法律風(fēng)險探討

發(fā)布日期：2015-08-04來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　中倫律師事務(wù)所 南錦林

　　在“一帶一路”國際戰(zhàn)略的指引下，在絲路基金和中國信貸支持下，中國對外投資與建設(shè)已經(jīng)步入快車道，正如火如荼。

　　由投資帶動建設(shè)是當(dāng)今實施國際工程項目的主要模式，在“一帶一路”國家普遍開花，其中PPP模式下BT、BOT、BOO的投資與施工的方式最多。為了防止國內(nèi)企業(yè)在海外投資和建設(shè)中盲目跟進(jìn)項目，節(jié)約企業(yè)投資和建設(shè)的寶貴時間，依據(jù)中倫律師事務(wù)所實施國際工程投資與建設(shè)的法律服務(wù)經(jīng)驗，提出以下初探。

　　1PPP項目的概念

　　PPP 是Public-Private Partnership的縮寫形式，是民間參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運行管理的公私合作模式。從傳統(tǒng)的社會管理學(xué)概念而言，公共設(shè)施的投資、運行、維護(hù)是由政府行政部門承擔(dān)。但隨著全球人口快速地增長，由政府單一投資公共設(shè)施已經(jīng)嚴(yán)重不能滿足國家人口增長的要求、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和社會進(jìn)步與文明發(fā)展的要求，甚至?xí)绊懙絿业膽?zhàn)略安全問題。為了解決社會對公共設(shè)施的強(qiáng)大需求與政府資金不足的矛盾，世界發(fā)達(dá)的歐洲國家創(chuàng)造了“PPP”(公私合作)的模式。

　　PPP模式主要適用于大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，包括機(jī)場、港口、碼頭、收費公路、軌道交通、電站、輸變電系統(tǒng)、污水處理廠，甚至醫(yī)院、學(xué)校和監(jiān)獄等。

　　通常情況下，我們所說的PPP是社會管理學(xué)下的宏觀概念，而具體到所實施的項目本身，PPP是指社會公共部門在合法的授權(quán)下與非公共經(jīng)濟(jì)組織就提供社會公共設(shè)施和服務(wù)而建立的公私合作法律關(guān)系。在這種合作法律關(guān)系中，社會公共部門把投資、建設(shè)和/或運營公共設(shè)施的權(quán)利在一定的期限內(nèi)，一般采用簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的方式，通過公開、透明方式，有條件的讓渡給非公共經(jīng)濟(jì)組織。

　　特許經(jīng)營“Concession”是中世紀(jì)文藝復(fù)興時從法國私人投資為公共提供服務(wù)而出現(xiàn)的。19世紀(jì)的“特許經(jīng)營”主要在鐵路、燃?xì)夂碗娏ο到y(tǒng)方面。

　　1854 年，連接地中海與紅海的許可經(jīng)營期為99年的蘇伊士運河被公認(rèn)為是比較成功的特許經(jīng)營項目，雖然項目的工期和投資遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在可研報告中的預(yù)期。在法國，特許經(jīng)營歸屬于法國行政法管理。根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議中約定的雙方的權(quán)利與義務(wù)，PPP項目實施主要包括了BT(建設(shè)-移交)、BOT(建設(shè)-運營-移交)和 BOO(建設(shè)-擁有-運營)等多種模式。

　　2國際BOT項目下的法律風(fēng)險分析與應(yīng)對

　　在國際實施的BT、BOO或BOT項目中，因項目本身跨越不同的國界、不同的文化、不同的法律制度、不同的政治體系，項目本身時間特別長，因此存在著巨大的風(fēng)險隱患。為了方便討論法律風(fēng)險，我們用BOT模式作為討論法律風(fēng)險的代表。

　　國際工程項目的成功完成，就必須是項目參與各方都能在參與過程中獲得應(yīng)有的利益。項目的風(fēng)險必須分配到最能控制該風(fēng)險的一方來承擔(dān)。因此，在起草BOT項目協(xié)議過程中，有效分配項目風(fēng)險是項目成功的基礎(chǔ)。以下是實施國際BOT項目的主要風(fēng)險分析：

　　(一)BOT項目立項風(fēng)險

　　BOT項目中，在融資開始前，項目的發(fā)起人(sponsors)需要投入人力、物力、財力對項目進(jìn)行論證，BOT項目立項階段是從跟進(jìn)項目直到融資機(jī)構(gòu)介入提供融資為止。

　　首先項目發(fā)起人應(yīng)核查項目所在國對特許經(jīng)營的立法，然后是審核項目所在國對項目立項、環(huán)境評估的推進(jìn)力度，再是評估項目所在國就該項目對外公開招標(biāo)程序的合法性。因此項目發(fā)起人或項目公司需要完成對項目的可行性研究報告、使用技術(shù)的審核評估、環(huán)境評估等報告。

　　發(fā)起人需要成立項目聯(lián)合體，項目聯(lián)合體屬于項目所在地的公司法人，該公司法人聯(lián)合體與項目所在國政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。從而看出，項目發(fā)起人在這一階段，投資風(fēng)險比較大，但一旦項目發(fā)起人與項目所在國政府簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議后，項目公司的股東(發(fā)起人)亦可以通過項目轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲取項目利潤。但大部分情況下，項目許可人與項目發(fā)起人會在特許經(jīng)營協(xié)議中有相應(yīng)的約定，在一定的期限內(nèi)限制項目發(fā)起人對股權(quán)的出讓，防止項目在實施過程中夭折。

　　(二)項目完工風(fēng)險

　　一般而言，BOT項目公司在簽訂特許經(jīng)營協(xié)議后，會用公開招標(biāo)的方式(也可以是邀請招標(biāo)的方式)將項目的施工用EPC(Engineering, Procurement andConstruction)的方式發(fā)包給項目發(fā)起人中的一方或第三方，從而使項目的完工風(fēng)險完全落到EPC總承包人身上。EPC合同占據(jù)了BOT合同的絕大部分資金，因此控制好項目完工風(fēng)險，是控制BOT項目風(fēng)險的主要部分，其中包括了建設(shè)風(fēng)險、試運行風(fēng)險和工期風(fēng)險。

　　1、BOT項目在建設(shè)過程中的風(fēng)險，主要把握：

　　(1)詳細(xì)設(shè)計風(fēng)險：設(shè)計是否詳盡，不但關(guān)系到工程進(jìn)度，而且也關(guān)系到是否能有效控制成本;

　　(2)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范風(fēng)險：遵循何種技術(shù)規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)，直接影響到項目的質(zhì)量和項目的造價，因此必須在項目投標(biāo)時就清楚技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)要求;

　　(3)地質(zhì)條件的不可預(yù)見性風(fēng)險：在項目招標(biāo)中，業(yè)主會對項目選址提供基本的地質(zhì)資料，當(dāng)然業(yè)主同時會強(qiáng)調(diào)，對所提供的地質(zhì)資料的完整性、全面性、準(zhǔn)確性不承擔(dān)責(zé)任，要求EPC總承包商對項目選址的地質(zhì)條件進(jìn)行勘察，并承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任。因此，EPC承包商需要對一般性的地質(zhì)條件差異承擔(dān)責(zé)任，若在施工過程中，確實發(fā)現(xiàn)了有經(jīng)驗的施工方不可以預(yù)見和勘測到的地質(zhì)條件，則EPC承包商需要與項目發(fā)包人協(xié)商達(dá)成一致的處理意見。

　　(4)在施工過程中的自然環(huán)境變化帶來的風(fēng)險：自然環(huán)境的變化是多種多樣的，關(guān)鍵是所發(fā)生的自然環(huán)境變化是否給履行EPC合同帶來巨大的實質(zhì)性的影響。

　　(5)項目所在國勞務(wù)許可，國際、國內(nèi)材料采購、進(jìn)出口許可、稅收變化風(fēng)險;

　　(6)為項目提供的水、電、道路條件的變化風(fēng)險;

　　(7)實施項目成本失控的風(fēng)險：在BOT項目中，項目公司和融資機(jī)構(gòu)非常普遍地要求項目建設(shè)需要采用EPC方式，這樣把項目的成功與失敗的責(zé)任完全轉(zhuǎn)移給EPC總承包商，這樣可以大大降低BOT項目建設(shè)質(zhì)量和進(jìn)度的風(fēng)險。

　　(8)政治風(fēng)險與不可抗力的風(fēng)險：因為大型BOT項目的建設(shè)期一般比較長，因此發(fā)生政治變故的幾率也高，項目投保政治風(fēng)險保險就顯得非常必要。

　　2、BOT項目完工的試運行風(fēng)險

　　項目試運行是項目建設(shè)風(fēng)險從EPC總承包人轉(zhuǎn)移到項目運營維護(hù)方的節(jié)點。EPC總承包人在成功地滿足項目要求指標(biāo)考核的試運行前，仍然承擔(dān)著項目失效的風(fēng)險。因此，在起草EPC合同時，須對項目的測試和試運行(Test and Commissioning)作非常詳細(xì)測試方法和考核數(shù)據(jù)方面的約定。

　　3、工期風(fēng)險

　　對于EPC總承包人來講，除了達(dá)到項目要求的技術(shù)指標(biāo)、施工質(zhì)量之外，就是工期風(fēng)險。

　　EPC 施工的工期不僅與EPC總承包人有關(guān)，而且與項目融資人是否能按期回收其投入、項目發(fā)起人是否能按預(yù)計的時間開始回收投入及項目所在國政府向社會承諾可以使用該公共設(shè)施有很大關(guān)系，工期違約也會使BOT項目中項目公司與原料供貨方以及與下游產(chǎn)品購買方之間的存在合同違約風(fēng)險。

　　(三)項目匯兌風(fēng)險

　　BOT項目投資人，包括項目融資人的回報，須在項目完工后正常運行過程中，用產(chǎn)生的現(xiàn)金流來作為項目的還款和回報保障。項目產(chǎn)生的現(xiàn)金流在項目所在國，因此項目發(fā)起人所在國與項目所在國之間的匯率與匯兌，也成為BOT項目風(fēng)險之一。

　　在 BOT項目實施過程中，項目所在國經(jīng)濟(jì)通貨膨脹對項目的營利會產(chǎn)生較大程度的影響。在項目實施過程中，通脹帶來的直接影響就是項目運行原材料漲價、勞動力漲價、甚至建設(shè)成本的增加、運營維護(hù)成本的增加，從而導(dǎo)致BOT項目產(chǎn)生現(xiàn)金流的降低，增加項目發(fā)起人和融資人的投融資風(fēng)險。

　　(四)BOT項目運營與維護(hù)的風(fēng)險

　　BOT 項目公司一般會選擇有豐富運營類似項目經(jīng)驗的運營商來運營、管理和維護(hù)BOT項下的公共設(shè)施，從而使該項目達(dá)到最佳設(shè)計目標(biāo)，為投資者賺回預(yù)期利益，為項目所在國提供公共服務(wù)。但在BOT的長期協(xié)議下，社會環(huán)境、人力資源、技術(shù)熟練程度、原材料價格、零部件的價格等都在發(fā)生變化，因此，在BOT項目下，運營與維護(hù)又是另外一大項目風(fēng)險。選擇優(yōu)秀的有豐富經(jīng)驗的運營商，可以很大程度上降低運營風(fēng)險。

　　(五)市場風(fēng)險

　　在BOT項目下，投資人的回報基本上靠項目市場運行而產(chǎn)生的現(xiàn)金流來保障。BOT項目運營原材料投入的價格、勞動力的價格和產(chǎn)成品的價格完成取決于市場供求關(guān)系，因此項目發(fā)起人選擇有經(jīng)驗的咨詢公司提供全面的可研分析，是預(yù)防市場風(fēng)險的一種途徑。

　　(六)政治風(fēng)險

　　在實施BOT項目過程中，政治風(fēng)險是不可避免的，必須給予充分重視。

　　1 內(nèi)亂、戰(zhàn)爭

　　政治風(fēng)險包括戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、政權(quán)顛覆、政府違約、法律變化等。一般而言，以上風(fēng)險發(fā)起人會在特許經(jīng)營協(xié)議中把這一風(fēng)險推給項目所在國政府，但有些風(fēng)險也不是政府能夠控制的，比如內(nèi)亂、戰(zhàn)爭等。

　　2 合法授權(quán)

　　在政治風(fēng)險中，首先需要考慮誰能代表政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議;其次是特許經(jīng)營是否有立法;再次是政府機(jī)構(gòu)改組、政府人員變動以及不同黨派的執(zhí)政，對BOT項目的影響。

　　控制類似風(fēng)險的手段一般有：

　　(1)讓當(dāng)?shù)卣贐OT中有一定的利益;

　　(2)在項目發(fā)起人中爭取當(dāng)?shù)厝藚⑴c發(fā)起和銀團(tuán)貸款;

　　(3)盡量使國際組織能加入BOT項目中，以降低項目實施的風(fēng)險。

　　3 國有化

　　在政治風(fēng)險中，當(dāng)?shù)卣疀]收BOT項目，也是重要的一項風(fēng)險。從國際法角度來看，項目所在國政府有權(quán)沒收或國有化BOT項下的基礎(chǔ)設(shè)施。但對于發(fā)起人和項目融資人來說，必須在特許經(jīng)營協(xié)議中明確約定類似擔(dān)保和風(fēng)險防范措施。

　　若能有國際性組織共同參加BOT項目，這樣可以調(diào)動國際上各方面的力量對項目所在國施加影響，是項目所在國政府對沒收或國有化BOT項目有所顧忌，即使沒收或國有化，也需要給項目融資人和項目發(fā)起人予以充分的補(bǔ)償。

　　4 稅法的變化

　　BOT 項目實施周期很長，不能排除項目所在國稅收法律的調(diào)整。因此須在特許經(jīng)營協(xié)議中需明確約定稅收條件和稅法變化后的救濟(jì)措施。在多數(shù)情況下，項目所在國政府會在特許經(jīng)營協(xié)議中約定調(diào)整稅收的條件和稅收變化的比例，這樣可以使雙方共同承擔(dān)因稅法變化而帶來的BOT項目增加的成本和費用。

　　5 BOT項目中技術(shù)要求變化的風(fēng)險

　　在實施BOT項目過程中，除了法律、法規(guī)、行政規(guī)定的變化，技術(shù)規(guī)范、施工標(biāo)準(zhǔn)也有可能發(fā)生變化。因此需要把技術(shù)要求的變化也列入法律變化中加入約定。這樣可以防止因技術(shù)要求、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)變化而導(dǎo)致施工成本增加的風(fēng)險。

　　6 主權(quán)豁免問題

　　主權(quán)豁免是指每個主權(quán)國家在本國和外國司法下具有一定的豁免權(quán)。根據(jù)國際法準(zhǔn)則，主權(quán)國家在本國和外國司法管轄和司法執(zhí)行中具有豁免權(quán)。

　　主權(quán)豁免問題，主要需要審核實施行為人和所實施的行為是否屬于主權(quán)豁免對象。其次需要在特許經(jīng)營協(xié)議或其他協(xié)議中，需要項目所在國政府就該BOT項目聲明放棄主權(quán)豁免權(quán)。需要特別注意的是放棄司法主權(quán)豁免權(quán)，不會自動構(gòu)成對司法執(zhí)行豁免權(quán)的放棄。因此，在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中，需要項目所在國政府放棄司法管轄和財產(chǎn)執(zhí)行豁免權(quán)。

　　若BOT項目所在國政府對放棄主權(quán)豁免權(quán)有很大障礙和阻力，那就建議雙方考慮采用世界銀行下設(shè)的International Centre for Settlement of Investment Dispute(“ICSID”)。這個機(jī)構(gòu)可以裁決私人投資公共設(shè)施領(lǐng)域的糾紛，且締約國必須根據(jù)所簽訂的締約協(xié)議來執(zhí)行該機(jī)構(gòu)的裁決。

　　7 政治風(fēng)險保險

　　面對以上無盡的政治風(fēng)險，BOT項目發(fā)起人，除了在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中最大化地讓項目所在國承擔(dān)責(zé)任，另外一個普遍使用的手段是投保政治風(fēng)險保險。每個國家都有類似政府主導(dǎo)的保險機(jī)構(gòu)。在中國，中國出口信用保險公司在中國企業(yè)走出去的過程中功不可沒。

　　但需要清楚的是，對所有項目而言，保險公司難以提供100%覆蓋風(fēng)險的保險，有相當(dāng)一部分免賠范圍。BOT項目發(fā)起人需要明確這部分的風(fēng)險。若能引入國內(nèi)與國際共同保險機(jī)制對項目進(jìn)行保險，對降低BOT項目風(fēng)險會起到很大作用。

　　8 適用法律和司法管轄

　　在國際BOT項目中，因為涉及到非常多的合同關(guān)系，每個合同關(guān)系都會涉及到適用法律問題和司法管轄的問題。一般而言，特許經(jīng)營協(xié)議適用項目所在國的行政法(每個國家都不同，需要研究其特許經(jīng)營法)，這樣一來，BOT項目公司與當(dāng)?shù)卣g的關(guān)系，由當(dāng)?shù)氐男姓▉碚{(diào)整。但BOT項目的貸款協(xié)議所產(chǎn)生的法律關(guān)系，是融資機(jī)構(gòu)與BOT項目公司之間形成商業(yè)法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，金融機(jī)構(gòu)需要當(dāng)?shù)卣峁┮欢ǖ膿?dān)保，如非國有化，這又是一個商事行為。因此，EPC合同、運行與維護(hù)合同、銀團(tuán)貸款協(xié)議，可選擇不同的適用法律和司法管轄方式。

　　3結(jié)束語

　　國際BOT項目涉及的參與方多，合同文件復(fù)雜，法律關(guān)系錯綜，項目實施時間長，不可預(yù)見的風(fēng)險層出不窮，聘請有經(jīng)驗的咨詢公司和法律團(tuán)隊是防范法律風(fēng)險的有效手段。我們需要相信“只有解決不了問題的人，沒有解決不了的問題。”中國企業(yè)“一帶一路”的投資與建設(shè)，任重道遠(yuǎn)，路途坎坷，因此需要中國有志之士的不斷認(rèn)真探索和審慎實踐。愿“一帶一路”戰(zhàn)略為中華民族復(fù)興譜寫光輝一頁。

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