PPP架構(gòu)的索賠風(fēng)險及防范

發(fā)布日期：2016-03-23來源：中倫律師事務(wù)所 編輯：宋珍珍

[摘要]

　　政府與社會資本合作，即PPP項目，是政府與社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域形成的長期合作關(guān)系，通過合同約定各方權(quán)利義務(wù)，為公眾提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的模式。一個完整的PPP項目，包括融資、建設(shè)、運營維護(hù)、移交等多個環(huán)節(jié)，其中新建PPP項目的建設(shè)環(huán)節(jié)對未來公共服務(wù)的價格和質(zhì)量影響巨大，是政府方和投資方都十分關(guān)注的一環(huán)。

　　投資巨大的PPP項目周期漫長，可達(dá)到30年甚至更多，在此情形下，建筑業(yè)企業(yè)投資PPP項目的積極性受到一定影響，基本不會像參與BT項目(回收期通常低于5年)一樣作為主要投資人參與項目建設(shè)。多數(shù)情況下PPP項目中投資方與施工方為不同的主體。出于PPP項目的公共性質(zhì)、公共服務(wù)定價需要及所有權(quán)最終歸屬等種種原因，政府方在選擇投資人的環(huán)節(jié)對于新建PPP的工程質(zhì)量、工期、造價等均會提出明確而具體的要求。在此情形下，就一個PPP項目的工程建設(shè)，將形成地方政府-投資人(和/或投資人成立的項目公司)-施工企業(yè)的三層合同架構(gòu)。相對傳統(tǒng)商業(yè)項目的業(yè)主-施工企業(yè)合同+政府監(jiān)管法律關(guān)系，PPP的三層架構(gòu)除法律關(guān)系更加復(fù)雜外，在權(quán)利義務(wù)分擔(dān)方面有更多的協(xié)商余地、實際操作流程也與傳統(tǒng)有所差異。在PPP項目中，若按傳統(tǒng)工程施工思路、不考慮PPP項目的特點，很可能給后期的項目執(zhí)行帶來很大的隱患。本文擬以兩個相關(guān)項目中與施工索賠有關(guān)的案例為例，淺析PPP項目建設(shè)期三方法律關(guān)系的特點及由此帶來的索賠風(fēng)險，供相關(guān)方參考。

　　一、案例一：PPP項目作為投資聯(lián)合體一方的施工企業(yè)風(fēng)險承擔(dān)

　　根據(jù)目前的法律規(guī)定，政府方選擇投資人需通過招標(biāo)、競爭性磋商等競爭方式，而投資人作為業(yè)主，在選擇PPP項目的施工承包商時也必須通過招標(biāo)方式。目前，業(yè)內(nèi)普遍傾向于認(rèn)為，上述“兩次招標(biāo)”的安排造成時間和費用上的極大浪費，給各方帶來不便，有必要將兩次招標(biāo)合并。事實上在操作中，也確實有很多項目采取了“兩招并一招”的方式，同時選擇投資人和施工承包人。

　　根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法實施細(xì)則》的規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)我們所知，目前采用“兩招并一招”的項目，基本是以上述規(guī)定為依據(jù)的。在實際操作中，(滿足項目資質(zhì)和施工能力要求的)施工企業(yè)與項目的主要投資人組成投資人聯(lián)合體，以投資人的身份進(jìn)入項目。聯(lián)合體各方共同參加PPP項目投資人投標(biāo)，中標(biāo)后共同投資成立項目公司。招標(biāo)方在招標(biāo)過程中除審查聯(lián)合體投資能力外，同時審查聯(lián)合體成員的施工資質(zhì)能力。中標(biāo)結(jié)果除確認(rèn)聯(lián)合體各方為PPP項目投資人外，同時確認(rèn)項目由中標(biāo)聯(lián)合體自行建設(shè)施工，不再通過招標(biāo)另行選擇施工承包商。在這種架構(gòu)安排下，各方免除了二次招標(biāo)的種種不便，但需要注意的是，施工方在此類架構(gòu)中的法律地位不再僅僅是加工承攬方，而是承擔(dān)了一部分投資人的職責(zé)。尤其需要指出，由于投資人投標(biāo)聯(lián)合體中施工方往往是最有實力和能力掌控工程建設(shè)相關(guān)事宜的一方，因此在投標(biāo)和項目建設(shè)過程中聯(lián)合體的其他方基本傾向于將工程建設(shè)相關(guān)事宜交予該方掌控，并相應(yīng)地要求該方承擔(dān)工程建設(shè)中的風(fēng)險。這一風(fēng)險是參加聯(lián)合體的施工企業(yè)作為投資人中的一方所承擔(dān)的合同義務(wù)所決定的，在實踐中有時會被各方忽視，成為引發(fā)爭議的不安全因素。

　　在我們承接的一個PPP項目中，招標(biāo)方設(shè)計的項目架構(gòu)基本是按上述常見“兩標(biāo)合一標(biāo)”的安排，招標(biāo)文件明確規(guī)定，政府方在招標(biāo)選擇投資人的同時選擇施工總承包單位，并要求施工總承包單位與聯(lián)合體各方成立的項目公司簽訂施工承包合同。投資公司甲和施工企業(yè)乙共同成立了投標(biāo)聯(lián)合體參加了該PPP項目的投標(biāo)。

　　根據(jù)甲乙之間的聯(lián)合體協(xié)議，雙方成立甲方絕對控股的項目公司，甲負(fù)責(zé)注冊資本以外的資金籌措，乙負(fù)責(zé)施工和工程管理。報價方面，政府方要求投標(biāo)人就工程建設(shè)和最終公共服務(wù)單價分別報價。根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議，乙負(fù)責(zé)工程報價，甲負(fù)責(zé)在工程報價基礎(chǔ)上就項目所提供的社會公共服務(wù)報價。

　　從理論上非常順的架構(gòu)，在中標(biāo)后簽訂施工合同時發(fā)現(xiàn)了問題：招標(biāo)文件中政府方明確要求，報價時需考慮到公共服務(wù)價格與工程價格在任何情況下均不作調(diào)整，聯(lián)合體在投標(biāo)時也同意了包含不調(diào)價條款的即將由項目公司與政府方簽訂的 PPP協(xié)議，而在乙提供的即將與項目公司簽訂的施工總承包協(xié)議中卻包含了通常施工合同中常見的所有調(diào)價、延誤、索賠條款。

　　乙認(rèn)為，其參與本項目的根本目的在于擔(dān)任施工承包方，在建設(shè)施工承包的法律關(guān)系中，乙是施工承包方，對于非施工方原因造成的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由項目公司承擔(dān)，乙沒有任何義務(wù)承擔(dān)。

　　而甲則認(rèn)為，根據(jù)聯(lián)合體分工，乙負(fù)責(zé)與項目施工相關(guān)的所有事宜，基本公共服務(wù)報價是基于乙所做工程報價做出的，如果乙未確認(rèn)工程價款已經(jīng)考慮了所有風(fēng)險，基本公共服務(wù)報價時甲不可能同意不調(diào)價。基本公共服務(wù)費的收取是項目公司唯一的收入來源，基本公共服務(wù)總收入與工程款的差額是項目公司還本付息、甲收回投資的唯一來源，如果工程款超出限額而基本公共服務(wù)價格不上調(diào)，則必然損害甲的利益。甲認(rèn)為既然已促使聯(lián)合體對政府方做出工程款包死、公共服務(wù)費不調(diào)價的承諾，乙也必須對甲履行同樣的承諾，即施工合同中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在任何情況下，施工企業(yè)乙均不得向項目公司進(jìn)行索賠。

　　上述項目中，我們更傾向于甲的意見。盡管乙參與投資人投標(biāo)的根本目的是成為項目的施工方并避免二次招標(biāo)，但事實上從簽訂聯(lián)合體協(xié)議之日起，其在項目中的責(zé)任已經(jīng)不僅僅是施工合同項下的承攬人，而是PPP項目的中標(biāo)人之一。對政府方而言，乙應(yīng)與甲共同承擔(dān)中標(biāo)人義務(wù)，對甲而言，乙承擔(dān)聯(lián)合體協(xié)議項下的合同義務(wù)。理論上講，如無上述“兩標(biāo)變一標(biāo)”的存在，政府方通過招標(biāo)選擇甲為項目投資人，甲再通過招標(biāo)選擇乙為施工方，那么，施工期間一旦出現(xiàn)變更，乙應(yīng)向甲索賠，甲在支付索賠后，可向政府方主張由于工程索賠增加了項目的成本，該成本應(yīng)納入最終產(chǎn)品價格之中。在此情形下，政府方不同意調(diào)價的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由甲來承擔(dān)風(fēng)險。但在“兩標(biāo)變一標(biāo)”的情形下，甲乙雙方不是業(yè)主和承包商的關(guān)系，而是共同作為項目的投資人，根據(jù)雙方約定享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。由于在本項目中乙全權(quán)代表聯(lián)合體準(zhǔn)備了工程報價并代表聯(lián)合體對政府方做出了工程款包死的承諾，其在報價中就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)考慮了所有風(fēng)險因素，該承諾在聯(lián)合體內(nèi)部就應(yīng)視為乙對聯(lián)合體對方甲，乃至項目公司的承諾。從各方權(quán)利義務(wù)平衡、機會與風(fēng)險對等的角度，也應(yīng)支持甲方的觀點，避免施工方作低報價取得項目，再通過索賠將損失轉(zhuǎn)嫁給投資方。

　　本項目由于問題發(fā)現(xiàn)時間較早，雙方在合同簽訂前有機會通過充分溝通對風(fēng)險進(jìn)行了雙方可接受的安排。但暴露出的風(fēng)險值得PPP項目的潛在參與方思考和重視。

　　通常情況下，由于其公共性質(zhì)，PPP項目不論是由使用者付費的還是由政府代表公眾購買的，對于價格調(diào)整均有嚴(yán)格的控制。我們參與過的項目中有這樣的情況，合同規(guī)定竣工后按實際結(jié)算價重新調(diào)整公共服務(wù)單價，但竣工后幾年仍未完成價格調(diào)整。公共行業(yè)引入社會資本配套制度亟待完善是一個方面，在最終解決之前，確有部分項目為避免調(diào)價尷尬而要求將各種風(fēng)險包含在報價中，由最有控制能力的一方承擔(dān)該風(fēng)險。在此類項目中，提交給招標(biāo)方的工程款報價，是投資人成本估算的性質(zhì)，政府方據(jù)此測算公共服務(wù)價格，對于投資人成本估算錯誤并無補償責(zé)任。而施工企業(yè)作為聯(lián)合體的一方，其準(zhǔn)備的符合招標(biāo)要求包死工程款的報價應(yīng)視為在同等條件下對業(yè)主的報價;如果聯(lián)合體并不依賴施工企業(yè)進(jìn)行工程管理，其準(zhǔn)備的工程報價僅僅是作為承攬企業(yè)對業(yè)主所作的、未包含索賠因素的報價，則應(yīng)及時提醒業(yè)主方，在提交政府報價時考慮索賠因素，對最終報價作出相應(yīng)調(diào)整。

　　二、案例二：實操中認(rèn)清合同相對方的重要性

　　在PPP項目的三層法律架構(gòu)中，尤其是同時確定投資人及施工方的項目中，在招標(biāo)實際操作中就工程施工事宜往往是由施工單位以聯(lián)合體名義直接與政府方溝通聯(lián)絡(luò)。而中標(biāo)后由于部分施工事宜既是施工合同下施工單位需取得業(yè)主同意的事項，也是PPP協(xié)議項下業(yè)主應(yīng)取得政府同意的事項，所以在操作不規(guī)范的情況下有些事宜就由施工單位人員直接與政府方人員接洽決定了。由于業(yè)主最終需對政府方負(fù)責(zé)，理論上這種操作不應(yīng)引起業(yè)主方異議。但是事實上并非如此。從施工方角度并不熟悉PPP協(xié)議的權(quán)利義務(wù)分配，即便熟悉也難以確?？梢詮臉I(yè)主角度考慮。若施工單位與政府方未經(jīng)過業(yè)主而商定的事項可能涉及到PPP協(xié)議的權(quán)利義務(wù)調(diào)整，就有可能導(dǎo)致業(yè)主不予認(rèn)可的尷尬局面。

　　團隊年初處理了一件法律咨詢。咨詢單位C公司是一家施工企業(yè)，兩年前作為施工總承包單位與B公司就該公司的A項目簽訂了施工總承包合同。而A項目是B公司從當(dāng)?shù)毓芪瘯訠T模式承接的公共設(shè)施項目。

　　BT(Build-Transfer，即建設(shè)-移交)模式是指政府授權(quán)的項目業(yè)主通過招標(biāo)投標(biāo)或競爭性談判協(xié)議確定項目投資人(以下稱BT投資人)，BT投資人承擔(dān)項目的資金籌措和工程建設(shè)，項目建成竣(交)工驗收后移交項目業(yè)主，由項目業(yè)主按合同約定支付對價、回購項目的一種項目融資模式。BT模式在被財政部發(fā)文禁止前曾廣受地方政府歡迎。在政府-業(yè)主-施工企業(yè)的關(guān)系上，投資方與施工企業(yè)并非同一主體的BT項目與PPP項目非常類似，有很強的借鑒意義。

　　在本案中，B公司作為BT投資人與當(dāng)?shù)毓芪瘯炗喠薆T合同，約定B公司負(fù)責(zé)A項目的融資、建設(shè)，建成后將A項目移交給管委會，管委會向B公司支付回購款。同時，B公司與C公司簽訂了施工總承包合同，規(guī)定C公司負(fù)責(zé)A項目的施工，B公司按期支付工程款。

　　盡管合同中并未規(guī)定，但是在A項目的施工過程中，B公司實際并未參與項目管理，一直是由管委會和施工總承包單位C公司就施工問題直接進(jìn)行溝通。在施工過程中，發(fā)生了變更，C公司認(rèn)為這些變更屬于施工總承包合同項下的承包人索賠事件，擬提出索賠時意識到，施工總承包的相對方B公司并未實際參與項目建設(shè)管理，變更是根據(jù)C公司與管委會之間的溝通作出的。在此情形下，C公司認(rèn)為 B公司可能會以這些變更未經(jīng)B公司同意為由拒絕索賠請求，甚至指責(zé)C公司違反施工合同。在此情形下，C公司對于是否可以直接向管委會進(jìn)行索賠咨詢我們的意見。

　　從法律關(guān)系上講，由于C公司與管委會并無直接的合同關(guān)系，根據(jù)合同的相對性原則，C公司無權(quán)直接向管委會進(jìn)行索賠。建設(shè)工程施工合同的雙方是B公司和C公司，一旦出現(xiàn)拖欠工程款的情況，C公司只能起訴B公司索要工程款。履約和結(jié)算過程中，管委會作為BT合同的相對方，有義務(wù)向B公司支付回購款，卻并無義務(wù)向C公司支付工程進(jìn)度款或結(jié)算款。

　　那么是否有可能以管委會是A項目的最終使用者、變更由管委會提出或批準(zhǔn)為由，主張管委會與C公司之間存在事實施工關(guān)系，要求管委會支付因變更而產(chǎn)生的索賠呢?《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》所規(guī)定的實際施工人均是無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的合同無效，但承包人全面履行了合同義務(wù)的情況。而A項目中，就工程本身B公司和C公司之間存在有效的建設(shè)工程施工合同，變更的部分屬于A項目工程不可分割的部分，無法定義為單獨的工程項目，管委會與C公司之間確定為事實施工關(guān)系缺乏依據(jù)。法院對于事實施工關(guān)系的認(rèn)定往往十分謹(jǐn)慎，法院甚至可能不會受理總承包單位對管委會提起的訴訟。

　　在這種情況下，我們給總承包單位的建議是：第一，在施工合同沒有涉及管委會的情況下，不能逾越合同關(guān)系去主張權(quán)利、要求合同外第三人即管委會履行義務(wù);對于實際由于管委會原因?qū)е碌那闆r，也應(yīng)向B公司致函(可以抄送管委會)。只有這樣進(jìn)行層層轉(zhuǎn)移，合同關(guān)系才能理順。第二，充分發(fā)揮B公司的作用，以BT合同工程項目投資人的身份與管委會協(xié)商交涉。由于管委會提出或批準(zhǔn)的變更導(dǎo)致的施工索賠，將增加項目投資人的建設(shè)成本，而回購款是以建設(shè)成本為基礎(chǔ)測算的，因此通過管委會增加回購款的方式將相關(guān)資金支付給B公司，再由B公司將資金支付給C公司，是相對正常的路徑。就此路徑進(jìn)行索賠，并不增加B公司的責(zé)任和義務(wù)，B公司予以配合的可能性是比較大的。

　　據(jù)我們所知，目前B公司和管委會態(tài)度都比較積極，各方正在嘗試通過協(xié)商方式解決上述問題。更重要的是，正在嘗試形成與合同架構(gòu)相匹配的項目建設(shè)管理制度，以避免日后同類問題的發(fā)生。

　　案件本身是常見的施工索賠，但其中的合同關(guān)系和實際操作脫節(jié)而給施工方帶來的困惑、以及由于各方在確定風(fēng)險分擔(dān)時對變更引起的成本增加及延誤風(fēng)險的忽視，給各方帶來的風(fēng)險，卻值得引起重視。

　　盡管BT項目由于變相增加地方政府負(fù)債已經(jīng)被財政部叫停，但目前很多 PPP模式的新建項目在建設(shè)環(huán)節(jié)采取與上述A項目相似的架構(gòu)，即由政府方與投資人簽訂PPP合同、由投資人與施工承包商簽訂施工合同。A項目出現(xiàn)的問題對于PPP項目，尤其是招標(biāo)時同時選擇投資人和施工企業(yè)、投資人缺乏施工管理經(jīng)驗的項目有很強的借鑒意義，其中最重要的一點是，需特別注意防范由于各方責(zé)任劃分不清給各方帶來的風(fēng)險。

　　三、小結(jié)

　　總而言之，PPP是政府與社會資本合作向社會提供普遍公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的新模式、新舉措。在參與PPP項目過程中，有必要充分了解PPP項目特點，理順各方法律關(guān)系，避免由于不合項目實際情況地沿襲習(xí)慣給項目順利運行帶來不利影響。

　　孫慧，中倫律師事務(wù)所北京辦公室房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施部授薪合伙人。

　　鄒銀暉，中倫律師事務(wù)所北京辦公室房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施部律師。

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