政府在PPP各流程中的風(fēng)險解析及應(yīng)對

發(fā)布日期：2016-06-07來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　風(fēng)險是在特定情況下和時間內(nèi)，可能發(fā)生的實(shí)際結(jié)果與預(yù)期結(jié)果的差異;能夠影響到未來情況的不可預(yù)見的事物;發(fā)生概率有很大不確定性的破壞性損失等。風(fēng)險的本質(zhì)特點(diǎn)——不確定性(或可能性)和損失。

　　PPP項(xiàng)目中的任何風(fēng)險，無論其分配機(jī)制如何，最后都是公私合作雙方以及項(xiàng)目受眾的共同風(fēng)險，所以在項(xiàng)目前期做好主要風(fēng)險的防控及應(yīng)對措施顯得至關(guān)重要。政府雖然作為項(xiàng)目的發(fā)起人，相比于社會資本來說承擔(dān)風(fēng)險相對較少，但是涉及到行政機(jī)關(guān)的特殊性，出現(xiàn)風(fēng)險造成的后果還是不容小覷。本片著重研究的是政府在PPP各流程中的風(fēng)險解析及如何應(yīng)對，保障在PPP項(xiàng)目實(shí)施中政府方面有效規(guī)避風(fēng)險，保障項(xiàng)目運(yùn)行。

　　一、政府面臨的風(fēng)險種類

　　(一)宏觀層面的風(fēng)險

　　伴隨于PPP項(xiàng)目的全操作流程與全生命周期的，可能導(dǎo)致PPP項(xiàng)目失敗的宏觀風(fēng)險包括：政治風(fēng)險、法律風(fēng)險、市場風(fēng)險以及不可抗力風(fēng)險。通常，政治風(fēng)險和法律變更風(fēng)險通常多存在于項(xiàng)目識別階段，市場風(fēng)險則多出現(xiàn)在項(xiàng)目準(zhǔn)備階段，不可抗力風(fēng)險則各個階段都有可能發(fā)生。

　　(1)政治風(fēng)險

　　政治風(fēng)險指在PPP項(xiàng)目中因政府決策及相關(guān)政治因素所導(dǎo)致的各種風(fēng)險，在政府方面來看，主要指政治反對風(fēng)險。

　　政治反對風(fēng)險主要是指，由于各種各樣的原因，公眾利益因PPP項(xiàng)目而得不到保護(hù)或受損，或者公眾主觀認(rèn)為自身利益存在受損的可能性，從而引起政府、公眾反對PPP項(xiàng)目所造成的風(fēng)險。例如北京第十水廠的水價問題，由于關(guān)系到公眾利益，遭到了來自公眾的阻力，政府為維護(hù)社會安定也不支持漲價。

　　(2)財政風(fēng)險

　　為實(shí)施PPP項(xiàng)目，政府部門將面臨新型的財政資金需求：一是直接債務(wù)，二是或有債務(wù)，三是由隱形擔(dān)保導(dǎo)致的資金需求。

　　實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，質(zhì)量不高的PPP項(xiàng)目會增加政府財政負(fù)擔(dān)，主要表現(xiàn)為：一是政府部門過度承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險，二是在公共服務(wù)的使用費(fèi)達(dá)不到PPP合同規(guī)定的水平的情況下，政府部門被要求彌補(bǔ)收入缺口，三是因不能有效識別和分配財政風(fēng)險導(dǎo)致政府責(zé)任不清晰，四是項(xiàng)目的信息披露不充分，導(dǎo)致政府與運(yùn)營方的信息不對稱，五是未安排項(xiàng)目的長期預(yù)算，六是將政府的財政責(zé)任轉(zhuǎn)移到預(yù)算外，七是財政風(fēng)險監(jiān)管不到位，八是受PPP項(xiàng)目前期收益較低影響，政府可能過度投資。

　　(3)法律變更風(fēng)險

　　法律變更風(fēng)險指在項(xiàng)目合同生效后出臺了新的法律、法規(guī)或者對法律、法規(guī)進(jìn)行修訂，而導(dǎo)致項(xiàng)目的合法性、市場需求、產(chǎn)品或者服務(wù)收費(fèi)、合同協(xié)議的有效性等要素發(fā)生變化，影響項(xiàng)目運(yùn)行或者各方收益甚至直接導(dǎo)致項(xiàng)目中止和失敗的風(fēng)險。目前PPP模式的法律法規(guī)體系并不健全，多以規(guī)范性文件與政策為主，不同政府部門頒布的規(guī)范性文件與政策存在沖突、矛盾或者不一致的情形下，將產(chǎn)生風(fēng)險。

　　法律變更的風(fēng)險一般由政府一方承擔(dān)。為減輕此類風(fēng)險帶來的不利后果，政府一方應(yīng)密切監(jiān)控相關(guān)法律的變更動向，由雙方事先商定此類風(fēng)險的分擔(dān)方式，同時，政府一方也可通過排除對稅費(fèi)變更的補(bǔ)償或通貨膨脹的補(bǔ)償來降低其承擔(dān)的法律變更風(fēng)險。

　　(4)不可抗力風(fēng)險

　　不可抗力風(fēng)險是指合同雙方無法控制，在簽訂合同前無法合理預(yù)見，情況發(fā)生時，又無法避免或不能克服的事件或情況，如自然災(zāi)害或事故、社會異常事件、考古文物、戰(zhàn)爭、禁運(yùn)等。不可抗力風(fēng)險是任何項(xiàng)目都會遭遇的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)在合同中約定不可抗力事件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其影響后果的評估程序方法，并給定雙方的權(quán)利義務(wù)如及時通知、積極補(bǔ)救減損等，以維護(hù)公共利益。

　　對于此類風(fēng)險，除有保險的情況外，一般由私人部門承擔(dān)資產(chǎn)的損失或破壞及收入損失，而政府則承擔(dān)服務(wù)中斷的風(fēng)險。

　　(二)具體操作層面的風(fēng)險

　　在具體操作流程上，PPP項(xiàng)目分為項(xiàng)目識別、項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購、項(xiàng)目執(zhí)行、項(xiàng)目移交五個階段，在各個階段所存在的風(fēng)險如下。

　　(1)項(xiàng)目識別階段的風(fēng)險

　　在PPP項(xiàng)目識別階段，主要對基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)領(lǐng)域的新建項(xiàng)目、改建項(xiàng)目以及存量公共資產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行識別與篩選，并通過物有所值論證和財政承受能力論證來評估、判斷項(xiàng)目是否適合采用PPP模式。在項(xiàng)目識別階段主要存在的風(fēng)險包括項(xiàng)目范圍的風(fēng)險、項(xiàng)目主體的風(fēng)險、兩個論證的風(fēng)險以及可能存在的違約風(fēng)險。

　　(2)項(xiàng)目準(zhǔn)備階段的風(fēng)險

　　項(xiàng)目準(zhǔn)備階段的風(fēng)險主要存在于項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目合同、采購方式、項(xiàng)目運(yùn)作方式以及交易結(jié)構(gòu)等方面。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的潛在風(fēng)險主要存在如何選擇適格主體、相應(yīng)的授權(quán)內(nèi)容與職責(zé)以及期限等方面;項(xiàng)目合同的潛在風(fēng)險主要存在于項(xiàng)目邊界、交易條件、權(quán)利義務(wù)以及履約保證等環(huán)節(jié);項(xiàng)目采購的潛在風(fēng)險主要存在于如何依法選擇采購方式以及采購程序等方面;項(xiàng)目運(yùn)作方式的潛在風(fēng)險主要存在于如何選擇符合項(xiàng)目的運(yùn)作方式;交易結(jié)構(gòu)的潛在風(fēng)險在于如何設(shè)置投融資結(jié)構(gòu)以及項(xiàng)目回報機(jī)制。

　　(3)項(xiàng)目采購階段的風(fēng)險

　　首先，招投標(biāo)的競爭性和透明性有待進(jìn)一步提高，政府釆購、招投標(biāo)過程中的合謀串標(biāo)、貪污腐敗等現(xiàn)象，2014年修訂了《政府采購法》，2015年發(fā)布了《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等。但具體執(zhí)行情況有待實(shí)踐檢驗(yàn)。其次，部分PPP模式與現(xiàn)行法律法規(guī)存在脫節(jié)。例如，“使用者付費(fèi)”模式的PPP項(xiàng)目，其資金來源并非財政性資金，適用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判等非招標(biāo)方式依據(jù)不足。

　　(4)項(xiàng)目執(zhí)行階段的風(fēng)險

　　PPP合同的長期性及不確定性決定了在PPP執(zhí)行過程中可能會出現(xiàn)較為頻繁的“再談判”，其應(yīng)被視為一種常態(tài)化的規(guī)則而非特殊情況，而我國并沒有建立起就PPP合同條款“再談判”的具體規(guī)則，這雖然在一定程度上杜絕了一些機(jī)會主義行為，但也為項(xiàng)目的順利運(yùn)作埋下隱患。由于經(jīng)驗(yàn)和能力不足，PPP合同在最初簽訂時的公平性很難得到保證，若缺乏“再談判”機(jī)制則容易導(dǎo)致項(xiàng)目失敗。

　　融資不足的風(fēng)險。融資不足的風(fēng)險是指未能在預(yù)期的條件下融到項(xiàng)目所需資金往往會導(dǎo)致項(xiàng)目停工甚至整個項(xiàng)目的夭折。一般認(rèn)為，融資風(fēng)險是由項(xiàng)目公司承擔(dān)的，然而，即便政府在未能融到資金的情況下有權(quán)終止合同，但其仍是該風(fēng)險的最終承擔(dān)者。為避免融資不足的風(fēng)險，一般會要求項(xiàng)目涉及的所有的標(biāo)書必須有完整的文件證明最低的資金投入，且融資條件的實(shí)現(xiàn)不能存在實(shí)質(zhì)障礙。

　　技術(shù)風(fēng)險。技術(shù)風(fēng)險是指私人部門或項(xiàng)目公司不具備或喪失項(xiàng)目所需的技術(shù)，或者其技術(shù)水平無法使其在規(guī)定的時間內(nèi)完成項(xiàng)目，導(dǎo)致其無法提供或停止提供服務(wù)。在這種情況下，雖然政府有權(quán)終止合同，但其仍是不利后果的最終承擔(dān)者。為降低此類風(fēng)險，項(xiàng)目各方都應(yīng)合理評估和衡量私人部門的技術(shù)能力和經(jīng)驗(yàn)，同時，通過合同條款的設(shè)計，保證服務(wù)提供的連續(xù)性，并設(shè)置服務(wù)暫?；蛲Ｖ箷r，政府一方扣減付款的安排。

　　(5)項(xiàng)目移交階段的風(fēng)險

　　缺乏權(quán)威公正的第三方監(jiān)督評估機(jī)構(gòu)，一方面，在國有企業(yè)參與的PPP項(xiàng)目中，國家既是“運(yùn)動員”又是“裁判員”，有必要引入第三方監(jiān)督評估機(jī)構(gòu)對項(xiàng)目績效進(jìn)行公正的評估，防止利益輸送;另一方面，權(quán)威的第三方評估機(jī)構(gòu)有助于減少各利益相關(guān)方的風(fēng)險，提高項(xiàng)目運(yùn)作的整體效率。

　　二、風(fēng)險管理的基本流程

　　了解過PPP模式的風(fēng)險的分析和管理既是PPP項(xiàng)目商業(yè)建議計劃書當(dāng)中的重要組成部分，也是合同設(shè)計的核心。就此我們對PPP風(fēng)險管理流程做簡單介紹。

　　1、識別可能的風(fēng)險并評估可能性

　　項(xiàng)目的可行性研究為項(xiàng)目風(fēng)險識別提供了很好的基礎(chǔ)，在進(jìn)行可行性研究時對項(xiàng)目可能發(fā)生的風(fēng)險類別和發(fā)生的概率可能性等都做了一定程度的研究。在此期間可以利用風(fēng)險分析矩陣對主要的風(fēng)險類別及其分類別再項(xiàng)目執(zhí)行期間發(fā)生的可能性進(jìn)行簡單的描述。

　　2、對識別風(fēng)險進(jìn)行定性定量分析

　　接下來需要對所有風(fēng)險誘發(fā)因素可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行評估，這種評估從定性和定量兩個方面來進(jìn)行表述;對項(xiàng)目的影響可能使得其項(xiàng)目的商業(yè)可行性發(fā)生改變(如項(xiàng)目回報率過低)，或者這種風(fēng)險對項(xiàng)目最終的產(chǎn)出和結(jié)果產(chǎn)生間接的影響(如項(xiàng)目輸出質(zhì)量和工期發(fā)生變化)。依據(jù)過去經(jīng)驗(yàn)而進(jìn)行判斷的風(fēng)險分析方法和高級復(fù)雜的風(fēng)險建模分析手段的并存和應(yīng)用使得風(fēng)險管理成為了一種定性定量相結(jié)合、介于科學(xué)和藝術(shù)之間的管理方法。

　　3、提出對沖應(yīng)對風(fēng)險的相應(yīng)措施

　　對絕大多數(shù)的風(fēng)險而言，都存在相應(yīng)的對沖措施。只有在項(xiàng)目規(guī)劃前期實(shí)現(xiàn)考慮項(xiàng)目的風(fēng)險管理才不失為一種有效的策略。當(dāng)這種風(fēng)險管理措施逐步成熟以后，需要將其納入到項(xiàng)目合同的擬定和談判當(dāng)中，以便于后期施工和運(yùn)營時執(zhí)行。常用的項(xiàng)目風(fēng)險對沖措施如下：

　　首先考慮將項(xiàng)目風(fēng)險出現(xiàn)的可能性降低或完全消除的措施;

　　對項(xiàng)目風(fēng)險承擔(dān)方在合同中提出相應(yīng)的補(bǔ)償措施或機(jī)制;

　　在可能的情況下考慮對風(fēng)險投保;

　　利用一些金融風(fēng)險對沖工具(如對沖基金或利率互換等);

　　通過對項(xiàng)目融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計降低違約的風(fēng)險;

　　4、風(fēng)險在合作伙伴之間合理分配

　　在充分識別風(fēng)險及其影響和對沖措施以后，項(xiàng)目合同方即可以開始將特定風(fēng)險合理分配給最能有效管理配置的一方。例如將政治、法律和監(jiān)管風(fēng)險交給政府來管理，而社會資本機(jī)構(gòu)則承擔(dān)管理、運(yùn)營以及項(xiàng)目的商業(yè)融資和財務(wù)等風(fēng)險。對于雙方彼此都不能很好管理的風(fēng)險，可以考慮在不減損項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)價值前提下進(jìn)行商業(yè)投保，將項(xiàng)目風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給第三方;在不能如愿找到第三方保險的情況下，可以事先對風(fēng)險發(fā)生后合同雙方彼此的責(zé)任和義務(wù)予以清晰的說明。如果政府在風(fēng)險分配的過程中能主動承擔(dān)一部分額外的風(fēng)險(如運(yùn)營、管理等商業(yè)風(fēng)險)，無疑將提高該項(xiàng)目對投資者的吸引力。原則上的合理分配并不意味著同一風(fēng)險始終會讓項(xiàng)目某方承擔(dān)，因?yàn)轫?xiàng)目的特性決定了風(fēng)險管理的成本和優(yōu)勢，讓社會資本承擔(dān)過多風(fēng)險的舉措可能會提高項(xiàng)目本身的融資成本和融資難度。

　　三、PPP項(xiàng)目合同中的風(fēng)險配置

　　(一)政治不可抗力條款

　　鑒于PPP項(xiàng)目合同的簽約主體一方為政府，其所控制風(fēng)險的范圍和能力與一般的簽約主體不同，因此實(shí)踐中一些PPP項(xiàng)目合同會將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力，并對不同類型不可抗力事件的法律后果進(jìn)行區(qū)別處理。

　　政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因?qū)е碌?、且不在其控制下的征收征用、法律變?即“政府不可控的法律變更”)、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

　　在PPP實(shí)踐中，考慮到政府方作為PPP項(xiàng)目合同的簽約主體，對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些PPP項(xiàng)目合同中，將此類政治不可抗力事件歸為政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，并約定如下的法律后果：

　　(1)發(fā)生政治不可抗力事件，項(xiàng)目公司有權(quán)要求延長工期、獲得額外補(bǔ)償或延長項(xiàng)目合作期限;

　　(2)如因政治不可抗力事件導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止，項(xiàng)目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補(bǔ)償，甚至可能包括利潤損失。

　　PPP項(xiàng)目合同中，不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延長期限、免除違約責(zé)任、費(fèi)用補(bǔ)償、解除合同等，但該類法律后果均不適用于政治不可抗力。因此，社會資本方如在PPP項(xiàng)目中遭遇上述政治不可抗力的風(fēng)險，其權(quán)益無法保障，政府方不承擔(dān)責(zé)任。

　　(二)法律變更條款

　　在我國法律中，對于“法律變更”并沒有明文的規(guī)定。在PPP項(xiàng)目合同中，法律變更通常會被定義為在PPP項(xiàng)目合同生效日之后頒布的各級人民代表大會或其常務(wù)委員會或有關(guān)政府部門對任何法律的施行、修訂、廢止或?qū)ζ浣忉尰驁?zhí)行的任何變動。在PPP項(xiàng)目中，法律變更的后果依據(jù)參與項(xiàng)目的政府方是否可控劃分為兩大類：

　　1、政府方可控的法律變更的后果。

　　在PPP項(xiàng)目中，某些法律變更事件可能是由作為PPP項(xiàng)目合同簽約主體的政府方直接實(shí)施或者在政府方職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的，例如由該政府方、或其內(nèi)設(shè)政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更，可認(rèn)定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括：

　　(1)在建設(shè)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)生額外費(fèi)用或工期延誤，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或要求延長工期(如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，還可以要求認(rèn)定“視為已開始運(yùn)營”);

　　(2)在運(yùn)營期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目公司運(yùn)營成本費(fèi)用增加，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或申請延長項(xiàng)目合作期限;

　　(3)如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項(xiàng)目公司可以通過違約條款及提前終止機(jī)制等進(jìn)行救濟(jì)。

　　2、政府方不可控的法律變更的后果。

　　對于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國家或上級政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機(jī)制進(jìn)行處理。在某些PPP項(xiàng)目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔(dān)該項(xiàng)風(fēng)險，類似風(fēng)險的承擔(dān)劃分主要依賴于各方的談判結(jié)果與其他相關(guān)條款的利益權(quán)衡。

　　(三)政府承諾條款

　　為了確保PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施，在PPP項(xiàng)目合同中通常會包括政府承諾的內(nèi)容，用以明確約定政府在PPP項(xiàng)目實(shí)施過程中的主要義務(wù)。一般來講，政府承諾需要同時具備以下兩個前提：一是如果沒有該政府承諾，會導(dǎo)致項(xiàng)目的效率降低、成本增加甚至無法實(shí)施;二是政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)。由該定義來看，上述的政治不可抗力及法律變更因不滿足第二個前提，即政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)，而并非能夠以政府承諾形式約定于PPP合同中的內(nèi)容。

　　因此，為更好地預(yù)防和規(guī)避該類政府信用風(fēng)險，社會資本方會要求采用政府承諾外的其他形式于PPP項(xiàng)目合同中約定相關(guān)條款。實(shí)踐中常見的政府承諾包括付費(fèi)或補(bǔ)助、負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利、提供相關(guān)連接設(shè)施、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)、防止不必要的競爭性項(xiàng)目等。

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