PPP合同設(shè)計——介入權(quán)

發(fā)布日期：2015-06-01來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：李香玉

[摘要]

　　在PPP項(xiàng)目合同中，介入權(quán)對于公私雙方的權(quán)利義務(wù)可謂舉足輕重，也自然而然的成為了PPP合同的必備條款。介入權(quán)(step-in rights)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，在特定情形下，公共部門或者債權(quán)人有權(quán)在一定期間內(nèi)控制項(xiàng)目公司。因而對于公共部門和債權(quán)人來說，如何構(gòu)建介入權(quán)的框架，包括什么情形下行使介入權(quán)、行使介入權(quán)的時間表(timeline)、行使介入權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)、行使介入權(quán)的沖突調(diào)整等，對于能夠確實(shí)有效地實(shí)施介入權(quán)有著決定性意義。

　　對于公共部門來說，行使介入權(quán)意味著項(xiàng)目的生死最終還是由公共部門掌握，因而公共部門可以保證該項(xiàng)目是否可以繼續(xù)進(jìn)行，其價值不言而喻。而對于債權(quán)人來說，介入權(quán)意味著其就該筆投資獲得了一個額外的保險，債權(quán)人有權(quán)控制所投資項(xiàng)目的收益，但實(shí)踐中這往往只是一個“安慰性”的權(quán)利(comforting right)，最后能夠真正行使介入權(quán)的債權(quán)人并不多。

　　1、行使介入權(quán)的情形

　　一般來看，對于政府來說，滿足下列條件之一，即可以實(shí)施介入權(quán)：

　　(1)項(xiàng)目產(chǎn)生了嚴(yán)重的安全或者環(huán)保風(fēng)險;

　　(2)威脅到國家安全或者社會秩序;

　　(3)符合法律強(qiáng)制性規(guī)定。

　　(4)約定的其他情形

　　對于債權(quán)人來說，則實(shí)施介入權(quán)的情況有限，一般是指：

　　(1)項(xiàng)目公司無法承擔(dān)償債義務(wù);

　　(2)因?yàn)閭鶆?wù)人違約導(dǎo)致PPP項(xiàng)目合同終止。

　　(3)約定的其他情形

　　2.行使介入權(quán)的時間表

　　(1)在多長時間內(nèi)，公共部門/債權(quán)人要向私人部門通知其需要行使介入權(quán)的意圖;

　　(2)行使介入權(quán)需要提供什么證明材料，證明符合合同約定/法定的情形;

　　(3)在什么時間開始行使介入權(quán);

　　(4)行使介入權(quán)的交接時間;

　　3.行使介入權(quán)的費(fèi)用

　　只有明確費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，才能保證在行使介入權(quán)時一方有意識地控制該筆費(fèi)用支出，盡可能提高物有所值。一般情況下，該筆費(fèi)用的負(fù)擔(dān)應(yīng)該視不同情況而定，重點(diǎn)是看引起介入權(quán)行使的原因，如因公共部門的原因?qū)е滦惺菇槿霗?quán)，則應(yīng)由公共部門承擔(dān)該筆費(fèi)用;或因?yàn)樗饺瞬块T的原因?qū)е滦惺菇槿霗?quán)，則應(yīng)由私人部門承擔(dān)該筆費(fèi)用;又或者在其他情形下，如不可抗力，則可以約定由雙方共同分承擔(dān)該筆費(fèi)用。

　　4.行使介入權(quán)期間的服務(wù)費(fèi)用

　　在公共部門/債權(quán)人行使介入權(quán)期間，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向私人部門支付其服務(wù)費(fèi)用，或者是否應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)用，有以下幾種情形應(yīng)當(dāng)考慮：

　　(1)行使介入權(quán)時，如果項(xiàng)目服務(wù)全部暫停，則暫停服務(wù)期間的費(fèi)用是否支付，或者該筆當(dāng)期支付的服務(wù)費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)扣減;

　　(2)行使介入權(quán)時，如果項(xiàng)目公司服務(wù)并未全部暫停，則是否應(yīng)當(dāng)支付私人部門提供的服務(wù)，或者是部分服務(wù)費(fèi)用，如何確定支付比例;

　　(3)由于私人部門違約導(dǎo)致行使介入權(quán)，在這種情況下該筆服務(wù)費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)支付，或者是否應(yīng)當(dāng)扣減;

　　(4)不論是何種原因?qū)е滦惺菇槿霗?quán)，如果在此期間，有部分服務(wù)是由公共部門另外提供，則這種情形是否影響服務(wù)費(fèi)用的支付，是否應(yīng)當(dāng)減少私人部門的服務(wù)費(fèi)用?

　　一般在“服務(wù)暫停”的情況下，建議應(yīng)繼續(xù)支付私人部門服務(wù)費(fèi)用，而不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行扣減;而在“服務(wù)繼續(xù)”的情況下，則要根據(jù)私人部門提供服務(wù)的情況加以區(qū)分，可以就服務(wù)費(fèi)用進(jìn)行一定的扣減。引起介入權(quán)的原因不應(yīng)當(dāng)影響服務(wù)費(fèi)用的支付，特別是考慮到如果因?yàn)樗饺瞬块T違約而行使介入權(quán)往往可以約定懲罰性賠償，則因此減少服務(wù)費(fèi)用就變得更加沒有必要。考慮到項(xiàng)目情況差異，各方可以就此進(jìn)一步協(xié)商。

　　5.行使介入權(quán)的沖突

　　根據(jù)前述，如果相關(guān)的PPP合同中有約定，債權(quán)人則有可能有權(quán)在“債務(wù)人違約導(dǎo)致項(xiàng)目合同有解除的風(fēng)險時”，行使介入權(quán)。在這種情況下，如何保證公共部門與債權(quán)人之間不發(fā)生沖突則需要對此作出特別安排，債權(quán)人行使介入權(quán)的前提即在于公共部門的配合。一般情況下，公共部門應(yīng)在其有解除合同的意圖時先通知債權(quán)人，允許債權(quán)人在一定的期間(notice Period)內(nèi)選擇行使介入權(quán)：可以通過債權(quán)人自己控制項(xiàng)目公司，也可以由債權(quán)人選擇其他私人部門來取代債務(wù)人(這種情況下，分包人/公共部門可能會涉及要求債權(quán)人提供擔(dān)保)。

　　如果債權(quán)人決定行使介入權(quán)，則就意味著其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)私人部門的所有債務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)針對債務(wù)人的違約行為采取應(yīng)有的補(bǔ)救措施。就此，合同應(yīng)該約定一定的補(bǔ)救期(rectification period)，并且明確在此期限內(nèi)，公共部門不得解除項(xiàng)目合同，且債務(wù)人因違約所導(dǎo)致的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的懲罰暫停實(shí)施(因?yàn)閼土P性金額往往很高，做此規(guī)定是為了防止債權(quán)人因無力承擔(dān)“天價賠償金”而放棄行使介入權(quán))。如果債權(quán)人選擇不行使介入權(quán)，或者其不愿意承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)并做出補(bǔ)救措施，則公共部門有權(quán)繼續(xù)解約的步驟。

　　因此，對于債權(quán)人來說，公共部門給與他們的決定期間就顯得至關(guān)重要，因?yàn)檫@決定著債權(quán)人是否有充分的機(jī)會對項(xiàng)目公司的違約情形、項(xiàng)目公司的債務(wù)、項(xiàng)目公司的市場前景等做出評估。另外，在債權(quán)人考慮的期間里，項(xiàng)目的相關(guān)合同方(或者分包人)為了保證其利益，可能會要求債權(quán)人承擔(dān)這個期間內(nèi)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向其支付的費(fèi)用，而不管債權(quán)人最終是否決定行使介入權(quán)(但事實(shí)上債權(quán)人往往會拒絕這一要求)。

　　6.案例：London Underground (UK)

　　本項(xiàng)目的合同約定，如果Infracos(即“項(xiàng)目公司”)沒有達(dá)到項(xiàng)目合同約定的指標(biāo)，LUL(即“公共部門”)有權(quán)減少當(dāng)期支付費(fèi)用。除此之外，如果 Infracos的服務(wù)持續(xù)不達(dá)標(biāo)(persistent underperformance)，則LUL還可以采取以下措施：

　　(1)LUL可以向Infracos發(fā)出改正通知，要求Infracos立即采取補(bǔ)救措施;或者LUL可以直接要求對項(xiàng)目合同重新做出審議，引入Arbiter(即“另一個項(xiàng)目公司”)參與該項(xiàng)目;

　　(2)LUL可以行使介入權(quán)，由LUL直接糾正Infracos的不合規(guī)行為，或者由LOL委派第三方來完成這一工作;

　　(3)在出現(xiàn)Infracos反復(fù)違約或者LUL已經(jīng)行使介入權(quán)超過1年的情況下，LUL可以在為了保證服務(wù)提供的連續(xù)性的前提下，強(qiáng)制出售項(xiàng)目合同。在這種情況下，與一般PFI合同不同的是，債權(quán)人無權(quán)出售項(xiàng)目合同以保護(hù)其投資，但是其可以要求LUL向其提供初期債務(wù)擔(dān)保。

　　來源：PPP法律

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